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300907 - El
antes, el después y el ahora de la Justicia Militar
I. Delitos de Función y la Constitución Política del
Perú
Para determinar lo que a la luz de la normatividad existente
conocemos como Delito de Función aplicable a militares y
policías, debemos indicar que el término “Delito de Función” es
solo una frase al que hace referencia el Art. 173º de la
Constitución Política del Perú de 1993, al señalar: “En caso de
delito de función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la
Policía Nacional están sometidos al fuero respectivo y al Código
de Justicia Militar”. Sin embargo el Poder Legislativo, nunca
elaboró una norma con respecto a su definición, mucho menos a su
interpretación, dando lugar a que la frase “Delitos de Función”
se aplicara de manera antojadiza y arbitraria tanto por el Fuero
Común como por el Fuero Militar, es decir frente a un hecho
delictivo cometido por un militar o un policía, ambos fueros se
consideraban competentes para ejercer jurisdicción, el Fuero
Militar alegando que se trataba de un Delito de Función y el
Fuero Común alegando que no podía entenderse como tal y que se
trataba de un Delito Común. Al final ambos fueros aperturaban
proceso al autor del delito, en el mejor de los casos al
dictarse sentencia en uno de ellos, el imputado planteaba la
Excepción de Cosa Juzgada ante el otro fuero con la finalidad de
archivar el proceso paralelo, en otros se planteaba la
respectiva Contienda de Competencia para que finalmente sea la
Corte Suprema quien dirima la competencia del fuero el cual
consideraba debería conocer de los hechos materia del conflicto.
II. Delitos de Función, Fuerzas Armadas y Policía Nacional
Como bien sabemos, las Fuerzas Armadas, se encuentran
representadas en el Perú por el Ejército, la Marina de Guerra y
la Fuerza Aérea, conforman una organización especializada en
cuanto a su misión, estructura, funcionamiento y forma de vida
dentro del Estado. Para el correcto y eficaz funcionamiento de
estas, el Estado le ha asignado una normativa jurídica muy
peculiar caracterizada dentro del Derecho Penal Especial
denominada Derecho Penal Militar, amplia por la multiplicidad de
campos que la vincula, y profunda por el sustento que tiene
entre los miembros de los Institutos Armados, pragmatizando así
sus deberes y obligaciones establecidas en un cuerpo de leyes
denominado Código de Justicia Militar y sancionando a las
personas que incurran en delitos militares a través de la
Jurisdicción Militar; esta normativa jurídica militar tiene el
rol trascendental que le corresponde en la estructura y
funcionamiento exclusivamente de las Fuerzas Armadas.
Por otro lado, entendemos que el delito militar tiene sus
propias características y elementos constitutivos que son dados
por la calidad militar del infractor y la calidad militar del
hecho, de igual manera que el delito puede ser cometido en
tiempo de paz o en tiempo de guerra. Es deber de la Justicia
Militar someter a juicio a los militares que infrinjan en algún
tipo de delito tipificado en Código de Justicia Militar. Su
finalidad es sancionar al militar, por razón de las funciones
que ejerce, misión que desempeña y jerarquía que ocupa en caso
de haber infringido en algún delito tipificado en el Código de
Justicia Militar en concordancia con las leyes y reglamentos
militares. En este sentido, entendemos que los Delitos de
Función están referidos a las conductas ilícitas tipificadas,
descritas y penalizadas en el Código de Justicia Militar, por
hechos que corresponden y se dan exclusivamente en el ámbito
militar, por tanto no es de aplicación - a nuestro entender -
que por extensión analógica se comprenda dentro de la
jurisdicción militar a los integrantes de la Policía Nacional
del Perú por ser una organización de naturaleza civil, no
militar y con una estructura, misión y funciones totalmente
diferentes a las del ámbito militar. Los delitos de función
atribuibles a los militares descritos correctamente en el Código
de Justicia Militar, no deberían seguir siendo aplicados a los
Policías, cuyas funciones son totalmente diferentes. Sin
embargo, el Art. 173º de la Constitución Política del Perú en
vigencia, establece que en caso de Delitos de Función, los
miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del
Perú están sometidos al fuero militar y al Código de Justicia
Militar. Circunstancia jurídica que sería necesario analizar muy
detenidamente.
Recordemos que el actual Código de Justicia Militar tiene sus
orígenes en el Primer Código de Justicia Militar promulgado por
Ley del 20 de Diciembre de 1898 como resultado de la decisión
del Presidente Nicolás de Piérola de iniciar una reorganización
del Ejercito del Perú; es decir esta norma penal militar nace
con una concepción de aplicación militar exclusiva para
militares, es así que el autor del primer código de Justicia
Militar fue un militar Francés, el Coronel Pablo Clement.
Siguieron al primer Código de Justicia Militar, otros cuatro
Códigos con ligeras modificaciones, siendo el último el Código
promulgado mediante Ley Nº 23214 de fecha 24 de Julio de 1980.
Siendo aplicable a la fecha, también a los integrantes de la
Policía Nacional del Perú por haber sido percibida y considerada
errónea y subjetivamente desde el siglo pasado, como una
Institución militarizada, inclusive en algún momento, como
organización auxiliar de las Fuerzas Armadas.
Al respecto, existen algunos pronunciamientos, es el caso de la
Comisión Especial de Reestructuración de la Policía Nacional del
Perú constituida por RS Nº 0965-2001-IN del 03OCT2001,
propusieron en su informe final de Febrero 2002, un conjunto de
reformas constitucionales, entre las que se encontraba excluir a
la Policía Nacional del Fuero Privativo Militar, con la
finalidad de afirmar la naturaleza civil de la organización
policial. Señala el Informe que “…teniendo en cuenta el tipo de
función que debe desempeñar la Policía, así como la naturaleza
que subyace en dichas funciones –proteger los derechos y
libertades de las personas- no encuentran coherente que sus
miembros deban estar sometidos a un régimen de justicia diseñado
para instituciones cuya finalidad es la de defender la soberanía
y el territorio nacional y que, por tanto, se orienta a
sancionar conductas que vayan contra la consecución de esos
objetivos… Si bien es cierto indispensable mantener una sólida
disciplina al interior de la PNP que garantice el óptimo
funcionamiento de la organización, las conductas funcionales en
que puedan incurrir sus miembros están contempladas en el Código
Penal y, por lo tanto, deben ser juzgados como el resto de los
ciudadanos…”.
En su oportunidad hizo lo mismo la Comisión para la
Reestructuración Integral de las Fuerzas Armadas, presidida por
el Dr. Roberto Dañino Zapata, Presidente del Consejo de
Ministros en ese entonces, e integrada entre otros por el
General de División EP (r) Francisco Morales Bermúdez, el Ing.
David Waisman Rjavinsthi en su condición de Ministro de Defensa
y el Dr. Martín Belaúnde Moreyra, Decano del Colegio de Abogados
de Lima, indicaron en su Informe del 04ENE2002; que era
necesario excluir a la Policía Nacional del Perú del ámbito de
la Justicia Militar. “… La justicia militar debe integrarse al
Poder Judicial. La existencia de un fuero especial para los
militares implica la posibilidad de brindarles un trato distinto
al resto de peruanos, lo que resulta contrario a los principios
democráticos. En este mismo orden de ideas es necesario excluir
a la Policía Nacional de la justicia militar. (El 09 de Marzo
2002, se publicó en el Diario Oficial El Peruano la Resolución
Suprema Nº 038-DE/SG que aprobó el citado Informe).
Eso no es todo, la Defensorìa del Pueblo, en su Informe
Defensorial Nº 04 – La Justicia Militar en una etapa de
transición: análisis de los proyectos de reforma (Marzo 2002),
también plantea la exclusión de los miembros de la Policía
Nacional del Perú del juzgamiento por parte de la Justicia
castrense. Y finalmente, por su parte, en su Informe Final, la
Comisión de la Verdad y Reconciliación, recomendó la exclusión
de la competencia de la justicia castrense a los miembros de la
Policía Nacional del Perú.
III. El Antes de la Justicia Militar
Lo cierto, es que la Justicia Militar, desde 1898, ha venido
funcionando de manera independiente, autónoma, desfasada y
constituida en un poder judicial paralelo, diferente al que
regularmente nos encontramos sometidos todos los peruanos. Este
fue el panorama que se vivió durante muchos años. Sin embargo a
partir del año 2003 y de la Sentencia del Tribunal
Constitucional que declaró fundada la acción de
inconstitucionalidad planteada por la Defensoría del Pueblo
contra la ley Nº 24150 y el Decreto Legislativo Nº 749, que
regulan la actuación de la Fuerza Armada durante los estados de
excepción, podemos hablar de un antes, un después y un ahora en
la Justicia Militar y en la regulación de los llamados delitos
de función, aplicables a militares y policías.
IV. El Después de la Justicia Militar
Efectivamente, el después de la Justicia Militar queda definido
cuando la Defensorìa del Pueblo con fecha 16 de Septiembre del
2003, presentó ante el Tribunal Constitucional, demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 2°, 4°, 5°, incisos
b), c), d), e) y h); y 8°, 10° y 11° de la Ley N.° 24150,
modificada por el Decreto Legislativo N.° 749, que regulan el
papel de las Fuerzas Armadas durante los estados de excepción,
que entre otras normas cuestionaba la disposición de someter
exclusivamente a los miembros de las FFAA y de la PNP que
prestaban servicios en zonas declaradas en emergencia,
únicamente a la Justicia Militar por los denominados “delitos de
función”. Expediente Nº 0017-2003—AI/TC. A través de esta
demanda, la Defensorìa del Pueblo impugnó la constitucionalidad
de los criterios tradicionalmente utilizados para dotar de
contenido al delito de función militar al que se refiere el
articulo 173º de la Constitución y que constituye el factor de
atribución de competencia de la justicia castrense. A tales
efectos la Defensorìa cuestionó el Art. 10º de la Ley Nº 24150,
que definía el Delito de Función de acuerdo a los criterios del
lugar de comisión del delito y fuero personal. Se cuestionó
además el articulo II del Titulo Preliminar de la LOJM, según el
cual la finalidad de los tribunales militares era proteger la
moral, el orden y la disciplina castrense y policial. Del mismo
modo, se demandó la inconstitucionalidad del Art. Nº 269º del
CJM, que penalizaba las prácticas homosexuales entre militares,
realizadas dentro o fuera de los ambientes militares. El
Tribunal Constitucional (TC) acogió la demanda planteada por la
Defensorìa del Pueblo, a través de su sentencia publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 24 de agosto del 2004 (Expediente
Nº 017-2003—AI/TC) Ver en: http://www.cajpe.org.pe/RIJ/bases/juris-nac/0017-2003-AI.htmo.
Sin embargo, y no obstante el contenido de la sentencia del TC
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 24 de agosto del
2004 (Expediente Nº 017-2003—AI/TC), que contiene los criterios
jurídicos en los cuales debe interpretarse el Delito de Función
atribuible a los integrantes de las FFAA y PNP (1. que el sujeto
activo debe ser un militar en actividad; 2. que el delito debe
haberse cometido en acto de servicio o con ocasión de él; y 3.
principalmente, que se afecten bienes jurídicos propios y
particulares de las Fuerzas Armadas); al promulgarse la Ley Nº
28665 – Ley de Organización, Funciones y Competencia de la
Jurisdicción Especializada en materia Penal Militar Policial, el
06 de Enero del 2006 y publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 07 de Enero del 2006; se definió el Delito de Función de la
siguiente manera:
“EL DELITO DE FUNCION ES LA ACCION U OMISION DOLOSA O CULPOSA
QUE SE ENCUENTRA TIPIFICADA EXPRESAMENTE EN EL CODIGO DE
JUSTICIA MILITAR POLICIAL, COMETIDO POR UN MILITAR O POLICIA EN
SITUACION DE ACTIVIDAD, EN ACTO, OCASIÓN O COMO CONSECUENCIA DEL
SERVICIO EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS FINALIDADES DE LA
CONSTITUCION POLITICA DEL PERU, LAS LEYES Y LOS REGLAMENTOS
RESPECTIVOS ESTABLECEN PARA LAS FUERZAS ARMADAS O POLICIA
NACIONAL”.
Como vemos, en un claro desafío a la sentencia del Tribunal
Constitucional, la Ley N° 28665 - Ley de Organización, Funciones
y Competencia de la Jurisdicción Especializada en materia Penal
Militar Policial, definió el Delito de Función en base a los
criterios observados a través de la referida sentencia. Por
ello, la Fiscalía de la Nación presentó una demanda de
inconstitucionalidad en contra de la Ley 28665. Lo mismo hizo el
Colegio de Abogados de Lima quien interpuso el 17 de febrero
2006 igualmente una demanda de inconstitucionalidad contra la
Ley Nº 28665 solicitando la expulsión del ordenamiento jurídico
de, por lo menos, 54 artículos y 34 disposiciones
complementarias y transitorias. Y la Facultad de Derecho y
Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
calificó la norma de “atropello al orden constitucional” e
invocó al Tribunal Constitucional a declararla como tal.
Finalmente, la propia Defensora del Pueblo expresó su desacuerdo
con la Ley 28665.
Y es que el concepto constitucional de los denominados “delitos
de función” que debe limitarse a aquellos que importan una
infracción al deber propio, exclusivo e inherente al personal
castrense en situación de actividad y que lesionan bienes
jurídicos militares (y que conlleva a la drástica reducción del
catálogo de los delitos militares), aparece totalmente
desnaturalizado en la definición que nos brinda la Ley Nº 28665;
y, extremadamente sobredimensionado en el Decreto Legislativo Nº
961 (Código de Justicia Militar Policial), que tipifica como
delitos militares un importante conjunto de conductas que sólo
describen afectaciones a bienes jurídicos de carácter común y no
militar, o que en el caso de los Policías importan meras
infracciones de carácter disciplinario o administrativo
debidamente tipificados y sancionados en la Ley Nº 28338 - Ley
de Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del. Decreto
Legislativo Nº 961, también fue objeto de Demandas de
Inconstitucionalidad. El autor del presente artículo participó
como integrante de la Comisión encargada de elaborar el Nuevo
Código de Justicia Militar Policial (Decreto Legislativo Nº
961), observando la forma imperativa y cerrada como los
defensores de la prolongación de la existencia de una
jurisdicción militar autónoma, independiente y paralela,
defendían no solamente la Ley Nº 28665 – Ley de Organización,
Funciones y Competencia de la Jurisdicción Especializada en
materia Penal Militar Policial, sino los articulados del Nuevo
Código de Justicia Militar Policial, totalmente contrapuestos a
los criterios del Tribunal Constitucional. Aprobado el texto
final, y por los motivos antes expuestos, el autor no firmó el
Acta que daba por concluida la labor de la citada Comisión
haciendo la observación correspondiente, en desacuerdo con la
mayoría que si aprobaron los contenidos del Nuevo Código de
Justicia Militar Policial. Lo cierto es, que tanto la Ley Nº
28665 como el DL Nº 961 – Código de Justicia Militar Policial,
tan pronto se hicieron de conocimiento público a través del
Diario Oficial El Peruano, fueron objeto de una serie de
críticas y cuestionamientos con respecto a su
constitucionalidad, derivando nuevamente en sendas demandas de
inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.
Es así que el Tribunal Constitucional (TC), declaró
inconstitucional en parte la Ley Nº 28665, de Organización,
Funciones y Competencia de la Jurisdicción Especializada en
Materia Penal Militar Policial, al haberse acreditado que
determinadas normas contravienen el ordenamiento constitucional.
Así lo precisa en la sentencia de más de 70 páginas recaída en
el Expediente Nº 0004-2006-PI/TC declarando fundada en parte la
demanda formulada por la Fiscal de la Nación contra determinados
extremos de la anotada ley, por considerar que vulneraban los
principios constitucionales de unidad e independencia de la
función jurisdiccional en el caso del Poder Judicial, la
autonomía del Ministerio Público y las atribuciones
constitucionales del Consejo Nacional de la Magistratura (CNM),
así como el derecho a la igualdad ante la ley.
Igualmente el TC declaró fundada en parte la demanda de
inconstitucionalidad presentada por el Colegio de Abogados de
Lima también en contra de la Ley Nº 28665 – Ley de Organización,
Funciones y Competencia de la Jurisdicción Especializada en
Materia Penal Militar Policial y resolvió disponer, respecto de
las disposiciones declaradas inconstitucionales, una vacatio
sententiae que, indefectiblemente, vencería el 31 de diciembre
de 2006 y que sería computada a partir de la publicación de la
sentencia, plazo que, una vez vencido, ocasionaría que la
declaratoria de inconstitucionalidad surtiera todos sus efectos,
eliminándose del ordenamiento jurídico tales disposiciones
legales (punto cinco de la parte resolutiva de la sentencia
expedida en el Expediente Nº 0006-2006-PI/TC).
Para el caso del Nuevo Código de Justicia Militar Policial, el
Tribunal Constitucional (TC), igualmente declaró la
inconstitucionalidad de determinados artículos del Código de
Justicia Militar Policial (CJMP), aprobado por Decreto
Legislativo Nº 961, por estimar, entre otras consideraciones,
que éstos vulneraban el artículo 173° de la Constitución, que
establece que mediante el Código de Justicia Militar sólo se
pueden conocer los delitos de función cometidos por los miembros
de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. Así lo señaló
en la sentencia que declara fundada en parte la demanda de
inconstitucionalidad (Exp. Nº 00012-2006-PI/TC) formulada por el
Colegio de Abogados de Lima.
V. El Ahora de la Justicia Militar
Sin embargo, el Congreso no legisló adecuando a la Constitución
la Ley de organización y funciones de la justicia militar
policial y por el contrario el 16 de diciembre del 2006 publicó
en el Diario Oficial El Peruano la Ley Nº 28934, "Ley que amplía
excepcional y temporalmente la vigencia de la actual justicia
militar y policial". "El Consejo Supremo de Justicia Miliar y
los demás órganos que integran la organización de la Justicia
Militar Policial, continúan ejerciendo sus funciones,
atribuciones y competencias con la misma estructura organizativa
señalada en la Novena Disposición Transitoria de la Ley Nº
28665, hasta la aprobación de la ley que subsane los vacíos
normativos que se generarán al quedar sin efecto los artículos
declarados inconstitucionales de la Ley Nº 28665 por sentencias
del Tribunal Constitucional núms. 0004-2006-PI/TC y 0006-2006-PI/TC,
o de la dación de una nueva ley que regule la justicia militar "
(artículo 1º, Ley Nº 28934).
De esta manera, la Ley Nº 28934 no solamente ha prorrogado
indefinidamente la vacatio sententiae que dispuso el TC en la
sentencia expedida en el Expediente Nº 0006-2006-PI/TC, sino que
además ha prorrogado un diseño orgánico de justicia militar y
policial basado en normas ya derogadas expresamente por la
propia Ley Nº 28665 y declaradas inconstitucionales por el TC.
Instituciones como la Defensoría del Pueblo y los Colegios de
Abogados se han pronunciado al respecto y han cuestionado ante
el TC esta ley inconstitucional. El 16 de Marzo 2007, el
Tribunal Constitucional admite a trámite la demanda de
inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados de
Lambayeque contra la Ley Nº 28934 (Exp. Nº 00005-2007-PI/TC.)
Esta es la situación actual de la Justicia Militar, un fuero
castrense parcialmente reformada, con una fuerte resistencia a
implementar la adecuación constitucional dispuesta por el TC, y
que actualmente basa su funcionamiento en normas declaradas en
su mayoría inconstitucionales. Faltaría además definir la
situación de la Policía Nacional con respecto al fuero
castrense. Trujillo, PERU, 23 de Septiembre del 2007.
Enrique Hugo Muller Solón es
Coronel PNP, Abogado y Docente
Universitario - Trujillo, Perú.
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