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Los derechos económicos,
sociales y culturales
Rolando E Gialdino
alsurdelsur@wanadoo.es

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Los derechos económicos, sociales y culturales. Su respeto, protección y realización en el plano internacional, regional y nacional

Sumario:

1. Introducción

2. Indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos humanos

3. El Pacto

3.1. Aplicación del Pacto en el ordenamiento jurídico interno

3.1.1. Principios generales

3.1.2. Aplicación directa

3.1.3. Aplicación inmediata

3.1.4. Justiciabilidad

3.2. Efectos de la indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos

3.3. Interpretación

4. Obligaciones de los Estados

4.1. Adopción de medidas

4.2. Progresividad efectiva

4.3. El máximo de los recursos


4.4. No discriminación

4.5 Limitaciones de los derechos

4.6. El Estado

5. La economía

6. Conclusiones

El hombre no puede renunciar a sí mismo, ni al puesto que le es propio en el mundo visible, no puede hacerse esclavo de las cosas, de los sistemas económicos, de la producción y de sus propios productos ("Redemptor hominis", 16).

1. Introducción

Los derechos económicos, sociales y culturales han sido considerados en el panorama general del derecho internacional de los derechos humanos según diferentes criterios. Criterios todos estos que se proyectan de manera inevitable sobre el respeto, protección y realización de los mencionados derechos, así como sobre la aplicación e interpretación de las normas que los reconocen, su justiciabilidad y las respectivas obligaciones de los Estados, entre otros muchos aspectos.

El objeto de este trabajo es el de relevar determinadas aristas de los temas señalados en cuanto se vinculan con el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante Pacto).

Empero, no dejaremos de hacer algunas referencias a otros instrumentos internacionales o regionales, y a su respectiva jurisprudencia, ya que, por un lado, los derechos económicos, sociales y culturales no sólo están reconocidos en el Pacto, aunque éste sea el principal documento universal en tal sentido, y, por el otro, la indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos hace que todo examen parcializado no traduzca más que la traición a estos caracteres. En efecto, los derechos del Pacto encuentran en otros convenios internacionales y regionales, y en los precedentes de sus órganos, medios de complementación e integración que vitalizan sus alcances, y coadyuvan en todo lo concerniente a sus garantías. Tampoco hemos querido omitir algunas citas de la jurisprudencia de los tribunales nacionales, por razones sustancialmente análogas. 

Todas las fuentes de derechos humanos producen una suerte de sinergia, bien que su empleo deba hacerse cargo de las particularidades de cada una.

Así como es indudable el influjo de las disposiciones y la jurisprudencia internacionales sobre las locales, también puede advertirse una corriente que va desde éstas hacia las primeras. Siempre preocupó a los científicos del derecho explicar de qué manera y con qué resultado el derecho internacional penetra en el derecho interno; pero ahora advertimos -escribe Bidart Campos- que también se produce el fenómeno inverso, es decir, la asunción del derecho interno por el derecho internacional cuando el primero es más amplio, más generoso, y contiene "plus" respecto del segundo.

Ahora bien, los derechos económicos, sociales y culturales no son una bandera, ni el patrimonio de una determinada vertiente política o ideológica. Son sí, lisa y llanamente, derechos, más precisamente, derechos humanos, y  en el sentido más propio de este concepto. En palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte Interamericana), son "auténticos derechos humanos fundamentales". Y como tales deben ser considerados por todos, y muy especialmente por los Estados, sus órganos, y los hombres y mujeres de derecho. Las banderas podrán adornarse con estos derechos o despojarse de ellos, las paletas de las parcialidades políticas o ideológicas podrán incorporar estos colores o diluirlos, pero nunca desconocerlos o ignorarlos a riesgo de depojarse o diluir el sentido cabal de lo que debe ser entendido como  Estado de Derecho.

Es innegable -sostiene Gros Espiell- la juridicidad de todos los derechos del hombre, pese a la existencia aberrante, todavía hoy, de algunas tesis o posiciones que niegan que los derechos económicos, sociales y culturales sean verdaderos derechos. 

Otra advertencia preliminar se impone. En los desarrollos que haremos será común hablar de diversos bienes que se inscriben en el marco de los derechos económicos, sociales y culturales, de los derechos de las personas a disfrutar de aquéllos y de las obligaciones de satisfacerlos por parte del Estado. Pero, en rigor, no son los bienes el objeto de los mencionados derechos, pues siempre corresponderá tener presente que el objeto de un derecho económico no es un bien -alimento, vivienda-, sino una relación digna que permita al sujeto adquirir los bienes necesarios a su dignidad -alimento, vivienda-.

2. Indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos humanos

Uno de los aspectos más salientes para la debida consideración de los derechos económicos, sociales y culturales, es el de esclarecer su emplazamiento y relaciones con otros derechos en el concierto de los derechos humanos en general. No parece requerir mayores comentarios que, por lo menos en la actualidad y tal como la indican los llamados Principios de Limburgo, los derechos económicos, sociales y culturales son una parte integrante del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (párr. 1).

 

En tal sentido, el nudo de la cuestión parece estar centrado en el contrapunto entre los derechos económicos, sociales y culturales, y los derechos civiles y políticos, emplazados éstos a modo de paradigma.

 

Empero, los derechos económicos, sociales y culturales no resultan alumnos que deban aprobar su examen de ingreso al mundo de los derechos humanos ante la cátedra de  los derechos civiles y políticos.

 

Con todo, en nuestros días aún parece necesario detenerse, siquiera brevemente, en el señalado contrapunto, según el cual los derechos civiles y políticos ocuparían una plaza superior a los económicos, sociales y culturales, que quedarían rezagados a una suerte de congénita inaplicabilidad, no justiciabilidad y efectividad sólo "progresiva".

 

Este pensamiento resulta, por cierto, tan infundado como deletéreo. Y esto es así por la muy sencilla razón de que, si de derechos humanos se trata, todo intento de desgarramiento, mutilación o desarticulación, supone un ser humano, titular inalienable de esos derechos, también susceptible de ser desgarrado, mutilado o desarticulado de igual modo. No sólo lo supone, como premisa ontológica, sino que lo propone y origina, a riesgo seguro de destruirlo.

 

En efecto, los fundamentos morales y jurídicos de los derechos humanos se sustentan en la concepción de un hombre indivisible informado de una dignidad que le es intrínseca. Luego, el intento de secundarizar o subalternizar algunos de los derechos humanos que hacen a la sustancia existencial del hombre, no puede sino renegar del hombre así entendido, al reducir dicha dignidad a los agobiantes límites de algún puñado de derechos.

 

De ahí que los caracteres de indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos humanos se encuentran en la consulta al hombre mismo, a sus esencias, a su trascendencia.

 

Por cierto que estas consideraciones no han dejado su huella sólo en los terrenos de la reflexión teórica, sino que también fueron las que constituyeron, impulsaron y nutrieron al gran exponente y posterior motor de este siglo en la materia, vale decir, a la  Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 (en adelante Declaración Universal). Es así que la Declaración Universal expresó su "reconocimiento" -no la "consagración"- de la "dignidad intrínseca del hombre", y no por otras razones resuenan en dicho instrumento las menciones a la liberación "del temor a la miseria", la elevación "del nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad", el "derecho a la vida", a "la propiedad, individual y colectivamente", a "la seguridad social" , a "la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales" indispensables a la dignidad del hombre y al libre desarrollo de la personalidad, al "trabajo", a un "nivel de vida adecuado" para la persona y para su familia, entre otros muchos.

 

René Cassin, uno de los padres de la Declaración Universal, expresaba hace ya tiempo: "el ser humano tiene una personalidad indivisible. Su derecho a la vida no sólo exige un orden social donde esté a salvo del terrorismo y la ejecución sumaria; también es preciso que pueda encontrar su subsistencia en un trabajo y el apoyo activo de sus semejantes, para él y su familia, cuando no se encuentre en condiciones de producir.

 

Tampoco cabe olvidar que, pocos meses antes de la Declaración Universal, había tenido lugar la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en la cual, por un lado, se alude a la dignidad y atributos de la persona humana y, por el otro, se da cabida tanto a los derechos civiles y políticos, cuanto a los económicos, sociales y culturales.

 

Y mucho menos debe pasarse por alto que la atención internacional por los derechos sociales apareció, quizás, con anterioridad a la de los derechos civiles y políticos, en la medida en que ya para 1919, los primeros aparecen en el Tratado de Versalles el cual, al paso, creó la Organización Internacional del Trabajo (en adelante OIT), cuyo corpus iuris de la justicia social no sería ajeno a la Declaración Universal.

 

Ahora bien, el contrapunto del que hablamos suele plantearse en una serie de argumentos, según los cuales, los derechos económicos, sociales y culturales:

a) no son justiciables, vale decir, su protección no puede someterse a conocimiento de un juez, contrariamente a lo que ocurre con los civiles y políticos;

b) imponen al Estado obligaciones positivas y de medio o comportamiento, mientras que los civiles y políticos establecen obligaciones negativas y de resultado;

c) no son "tan fundamentales" como los civiles y políticos, de manera que no se presentan como inherentes al ser humano, resultando más bien "objetivos" a alcanzar que "derechos" a respetar;

d) son de realización "progresiva" al tiempo que los civiles y políticos son susceptibles de aplicación "inmediata";

e) producen erogaciones por parte del Estado, lo que no sucede con los derechos civiles y políticos.

 

Las páginas que siguen, a nuestro juicio, serán demostrativas de la inexactitud de estas posturas.

 

A este breve listado, por cierto no exhaustivo, suele agregarse que la aplicación de los derechos económicos, sociales y culturales implica, forzosamente, una intervención del Estado, a menudo importante, a tal punto que ampliar estos derechos entrañaría un refuerzo de los poderes de aquél, lo cual, a la larga, representaría un peligro para la democracia. Este planteo sí es merecedor de una respuesta inmediata.

 

En efecto, si alguna conclusión se impone al respecto no es otra que la de signo contrario, mayormente cuando los derechos humanos no nacieron de una oposición al poder en sí mismo, sino a la arbitrariedad, y es precisamente ésta y no aquél una de las verdaderas enemigas de la democracia y, también, del Estado de Derecho.

 

La violación de los derechos económicos, sociales y culturales socava la verdadera seguridad nacional y puede poner en peligro la paz y la seguridad internacionales. El Estado responsable de una violación a estos derechos no deberá invocar la seguridad nacional como medio de justificar la adopción de medidas destinadas a suprimir toda oposición a tal violación o para perpetuar prácticas represivas contra la población (Pcios. de Limburgo, párr. 65).

 

En todo caso, para aventar tales distinciones desde un comienzo, baste recordar lo expresado por uno de los órganos más destacados en la materia que nos ocupa, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -en adelante Comité: el derecho a la educación previsto en los arts. 13 y 14 del Pacto es, a la vez, un derecho económico, social y cultural y, al mismo tiempo, resulta un derecho civil y político, ya que se sitúa en el centro de la realización plena y eficaz de esos derechos. El derecho a la educación "es el epítome de la indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos humanos".

 

Ahora bien, no obstante dicha perspectiva integradora de la Declaración Universal, igualmente la distinción entre las dos "categorías" de derechos tomó cuerpo en el seno de las Naciones Unidas, menos por una cuestión de conceptualización de los derechos humanos, que por la división ideológica de comienzos de los años cincuenta entre el llamado "grupo occidental", que enfatizaba los derechos civiles y políticos, y el "bloque socialista" que privilegiaba los derechos económicos, sociales y culturales. Es así que la Asamblea General, en 1951, decidió elaborar, en lugar de uno, dos Pactos, que serían adoptados en 1966: el Pacto del que nos ocupamos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

 

Esta tensión se haría sentir también en los planos regionales: en Europa, se adoptaría en 1950 la Convención Europea de Derechos Humanos (en adelante Convención Europea), y sólo en 1961 la Carta Social Europea que incorpora los derechos sociales y económicos; en América, no sería aceptada la propuesta de Chile, Uruguay y del Consejo Interamericano de Juristas tendiente a insertar los derechos económicos, sociales y culturales en el proyecto de Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante Convención Americana), si bien los alude en su art. 26, y apenas en 1988 fue aprobado un texto al respecto que, lamentablemente, aún no ha entrado en vigencia: el llamado Protocolo de San Salvador.

 

Con todo, advierte Theo Van Boven, los Preámbulos de los dos Pactos subrayan la interdependencia conceptual de las dos "categorías" mediante el explícito reconocimiento, de acuerdo con la Declaración Universal, del ideal del ser humano liberado del temor, lo que sólo puede ser alcanzado si son creadas las condiciones para que todos puedan gozar tanto de los derechos económicos, sociales y culturales, como de los civiles y políticos.

 

Ahora bien, poco después de la adopción de los dos Pactos, en la Pimera Conferencia Mundial de Derechos Humanos (Teherán, 1968), se retomaría el rumbo originario de las Naciones Unidas, proclamándose explícitamente la indivisibilidad de los derechos humanos, y afirmándose que la realización plena de los derechos civiles y políticos era imposible sin el goce de los económicos, sociales y culturales. Con posterioridad, los Estados socialistas, concibiendo a los derechos humanos menos como una categoría abstracta e inalterable que como un fenómeno histórico, estuvieron de acuerdo con incluir, en el Acta Final de Helsinski de 1975, la referencia expresa (Principio 7) al respeto de los derechos humanos consonante con los principios y propósitos de la Carta de las Naciones Unidas y de la Declaración Universal.

 

Con esta "concesión" de los Estados socialistas, estuvo abierto el campo para la celebrada resolución 32/130, del 16 de diciembre de 1977, de la Asamblea General de las Naciones Unidas: "todos los derechos humanos y libertades fundamentales son indivisibles e interdependientes" de manera que "deberá prestarse la misma atención y urgente consideración a la aplicación, la promoción y la protección tanto de los derechos civiles y políticos como de los derechos económicos, sociales y culturales". Esta afirmación, como dicha memorable resolución lo expresa, deriva de una circunstancia real y comprobable: "la plena realización de los derechos civiles y políticos sin el goce de los derechos económicos, sociales y culturales resulta imposible, pues la consecución de un progreso verdadero en la aplicación de los derechos humanos depende de buenas y eficaces políticas nacionales e internacionales de desarrollo económico y social, como se reconoce en la Proclamación de Teherán de 1968".

 

En términos análogos se pronunciaría, posteriormente, la Declaración y Programa de Acción de Viena, aprobados en la Segunda Conferencia Mundial de Derechos Humanos (Viena, 1993).

 

En realidad, hay un destacable concierto entre los estudiosos en el sentido de que el Pacto, así como su igual de Derechos Civiles y Políticos, constituyen, en buena medida, desarrollos más precisos de lo ya contenido en la  Declaración Universal, motivada, según su Preámbulo, en el "desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos" que originó "actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad".

 

Por lo demás, motivo jurídico alguno justificaría hacer una distinción entre los dos Pactos en cuanto a su obligatoriedad respecto de los Estados ratificantes. Más aún. El Pacto no es un producto indeliberado de los Estados, pues fue aprobado y abierto a la firma, ratificación y adhesión en diciembre de 1966, vale decir, después de casi veinte años de debates sobre su contenido; asimismo, sólo entró en vigor diez años más tarde: enero de 1976.

 

En resúmen, en el estado actual del área no se habla ya de dos "categorías" de derechos, los civiles y políticos, de un lado, y los económicos, sociales y culturales, del otro. Los términos desde hace tiempo empleados son los de complementariedad e interacción y no compartimentalidad y antinomia. Cuanto más, todo lo que puede sostenerse es que, en algunos de los aspectos antes señalados (programaticidad y justiciabilidad, entre otros), pueden presentarse cuestiones de matices o énfasis en una u otra "categoría". Y, por cierto, determinadas diferencias que repercuten en las modalidades del régimen de protección regional o internacional.

 

No resulta carente de importancia observar que, mientras determinados derechos civiles y políticos admiten, bien que en casos excepcionales, su suspensión a la luz del Pacto Internacional respectivo (art. 4), no ocurre de un modo igual con los económicos, sociales y culturales, pues el Pacto no contiene previsión alguna al respecto.

 

Tampoco estaría fuera de propósito puntualizar que la indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos no constituye un fundamento o, mejor, una comprobación que sólo tiene por objeto elevar, por así decirlo, la condición de los derechos económicos, sociales y culturales, a la de los derechos civiles y políticos, pues aquellos principios también son útilmente aplicables en sentido inverso. Debemos tener una memoria activa para recordar cómo determinados "socialismos", y dictaduras que asolaron latinoamérica y otras latitudes, justificaron la postergación de los derechos democráticos -e incluso de los derechos a la vida, a la seguridad y a la integridad física- al logro previo de condiciones de desarrollo económico sostenido.

 

3. El Pacto

           

"La obligación fundamental que deriva del Pacto es que los Estados Partes den efectividad a los derechos reconocidos en él" (Comité, Observación General 9, La aplicación interna del Pacto, 1-12-1998, párr. 1).

 

Aun cuando el Pacto adopta un planteamiento amplio y flexible que permite tener en cuenta las particularidades del sistema legal y administrativo de cada Estado, ello coexiste con la obligación de éste de utilizar todos los medios de que disponga para hacer efectivos los derechos reconocidos en el primero. A este respecto, hay que tener presentes las prescripciones fundamentales de la legislación internacional sobre derechos humanos. Por eso, las normas del Pacto han de ser reconocidas en el ordenamiento jurídico interno a través de medios adecuados, al tiempo que las personas y grupos agraviados deberán disponer de vías efectivas de reparación o recurso, y se han de establecer procedimientos idóneos para garantizar la responsabilidad de los gobiernos (ídem, párr. 2).

 

3.1. Aplicación del Pacto en el ordenamiento jurídico interno

 

3.1.1. Principios generales

 

La aplicación interna del Pacto requiere que sean tomados en cuenta dos principios del derecho internacional: a) el art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, según el cual "una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado". En otras palabras, los Estados deben modificar su ordenamiento interno en la medida necesaria para dar efectividad a las obligaciones derivadas de los tratados de los que sean parte; y b) el art. 8 de la Declaración Universal: "Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley".

           

3.1.2. Aplicación directa

 

En general, las normas internaciones sobre derechos humanos jurídicamente vinculantes deben operar directamente en el sistema jurídico interno, lo que permitirá a los interesados, en su caso, reclamar la protección judicial de sus derechos.

 

El Pacto no establece los medios concretos que puedan utilizarse para su aplicación en el orden interno, ni obliga a su incorporación general a la legislación nacional, aun cuando esta última solución sea aconsejable pues, por un lado, evita los problemas derivados de la traducción de las obligaciones para incluirlas en dicha legislación y, por el otro, permite a los interesados invocarlo directamente ante los tribunales. Empero, los medios que utilice el Estado a tales efectos deben ser siempre "apropiados", en el sentido de producir resultados coherentes en el pleno cumplimiento de las obligaciones estatales, condición que está sometida al examen del Comité (Comité, Observación General 9 cit, párr. 5).

 

Es así que los Estados han seguido diversas modalidades al respecto. Algunos, no han hecho nada en absoluto, mientras que, entre los que sí tomaron medidas, unos han transformado el Pacto en legislación interna, complementando o enmendando la ya vigente, sin invocar los términos específicos del Pacto, y otros lo han adoptado o incorporado de forma que mantienen intactos sus términos y se les da validez formal en el orden nacional (ídem, párr. 6).

 

Por cierto que los diferentes caminos señalados derivan, a su vez, de los regímenes constitucionales de cada país.

 

A modo de ejemplo, puede citarse el caso de Austria que, si bien ratificó el Pacto, su aplicación interna está condicionada a su trasposición (art. 50.2 de la Constitución Federal), paso que no ha sido dado en la medida en que dicho Estado entiende que los derechos reconocidos en aquél están ya protegidos en el ordenamiento nacional.

 

En Bélgica, el Pacto fue aprobado y, si bien la Constitución no prevé la regla de la primacía de los tratados sobre el derecho interno, ésta existe por creación jurisprudencial.

 

La República Argentina, que ya había ratificado el Pacto en 1986, dio a éste jerarquía constitucional en las condiciones de su vigencia, junto con otros documentos internacionales de derechos humanos, en oportunidad de la reforma de la Constitución Nacional producida en 1994 (art. 75.22).

 

Otras Constituciones contienen cláusulas que reconocen derechos implícitos no enumerados en el propio texto, de manera que los derechos y garantías reconocidos en la Constitución no excluyen a los resultantes del régimen y de los principios en aquélla adoptados o de los tratados del que el país sea parte.

 

En Francia, las convenciones internacionales de derechos humanos que se encuadran en el art. 55 de la Constitución no sólo crean obligaciones a cargo del Estado, sino que también tienen efecto directo en el sentido de que los particulares pueden valerse de aquéllas. Los tratados, a su vez, tienen jerarquía superior a la de las leyes -art. 55 de la Constitución.

 

Tampoco han dejado de registrarse casos de retroceso en este punto: el Comité expresó su preocupación por cuanto en la Constitución de Perú de 1993, no se han incorporado las disposiciones del Pacto, contrariamente a lo que ocurría con la Constitución de 1979.

 

Sin embargo, cualquiera fuese el método seguido por los Estados en este aspecto, al menos dos principios se derivan del deber de dar efectividad al Pacto que deben respetarse: a) los medios elegidos tienen que garantizar el cumplimiento de las obligaciones, y la mejor forma de hacerlo es asegurando la justiciabilidad de los derechos; y b) habrá de tenerse en cuenta qué medios han resultado más eficaces en el Estado para garantizar la protección de otros derechos humanos, pues sólo razones imperiosas podrían justificar una diferencia significativa respecto de las garantías de los derechos del Pacto dado que sus formulaciones son, en gran medida, comparables a las de los tratados sobre derechos civiles y políticos (Comité, Observación General 9 cit, párr. 7). Es inaceptable, por ende, la afirmación del Estado en cuanto a que el Pacto no es de aplicación directa por motivos "esencialmente técnicos".

 

Por otro lado, no es menos cierto que los tratados de derechos humanos no incorporados al orden interno, igualmente pueden llegar a ejercer su influjo sobre la jurisprudencia, tal como lo ponen en evidencia algunos precedentes de Australia y del Reino Unido.

 

Como fuere con ello, lo cierto es que el Comité ha subrayado su interés en que los informes de los Estado sean completados con información sobre la "jurisprudencia", que resulta "esencial para conocer la verdadera situación del ejercicio" de los derechos.

 

Es sobre estas bases que la jurisprudencia de los órganos regionales e internacionales de derechos humanos deben ser difundidas entre los jueces, abogados y funcionarios públicos, a fin de lograr una cultura global de los derechos del hombre.

 

La aplicación directa del Pacto ha sido admitida, v.gr., por la Corte de Arbitraje de Bélgica, en cuanto a los principios de igualdad y no discriminación, y al derecho de huelga. En dicho país, es generalmente admitido que tienen efecto directo las normas de un tratado que sean claras, jurídicamente completas, que impongan al Estado un abstención o una acción determinada, y que sean susceptibles de ser invocadas como fuente de un derecho propio por las personas pertenecientes a la jurisdicción de aquél. La Corte Constitucional de Rumania, de su parte, confirió efecto directo al derecho a la vivienda.

 

3.1.3. Aplicación inmediata

 

En general, las normas internaciones sobre derechos humanos jurídicamente vinculantes también deben operar inmediatamente en el sistema jurídico interno. Valga recordar, a este fin, que en el momento de la redacción del Pacto se rechazaron con firmeza los intentos de incluir una disposición específica en el sentido de que no tenía aplicación inmediata. Por ende, es de especial importancia evitar cualquier suposición a priori de que las normas de dicho instrumento no deben ser consideradas de aplicación inmediata. De hecho, y como lo hemos reiterado, numerosas disposiciones del Pacto están redactadas en términos que son, por lo menos, tan claros y concretos como los de los tratados sobre derechos humanos cuyas disposiciones son, generalmente, consideradas por los tribunales como de aplicación inmediata (Comité, Observación General 9 cit., párrafos 4 y 11).

 

Este último señalamiento cobra relevancia a poco que se advierta que, la determinación de si un tratado es de aplicación inmediata o no corresponde, en la mayoría de los Estados, a los tribunales y no al poder legislativo o al ejecutivo. Por ello, también corresponde hacer hincapié, nuevamente, en la ya mentada formación judicial sobre el derecho internacional de los derechos humanos.

 

Un ejemplo de aplicación inmediata evidente consiste en que los Estados se "comprometen a garantizar" que los derechos pertinentes se ejercerán "sin discriminación" (Comité, Observación General 3, La índole de las obligaciones de los Estados Partes, párr. 1 del art. 2 del Pacto –párr. 1). Asimismo, "entre otras disposiciones" del Pacto, los arts. 3 -igualdad entre hombres y mujeres-, 7.a.i -sobre salarios y condiciones de trabajo-, 8 -derechos sindicales-, 10.3 -protección y asistencia de niños y adolescentes, 13.2.a -enseñanza primaria- , 13.3 -derechos de los padres sobre la enseñanza de sus hijos-, 13.4 -enseñanza privada- y 15.3 -libertad para la investigación y la actividad creadora-, deben ser considerados de aplicación inmediata por los órganos judiciales, pues pareciera difícilmente sostenible sugerir que son intrínsecamente no autoejecutables (ídem, párr. 5 y Observación General 9 cit., párr. 10).

 

El contexto en estudio torna más que necesario una reflexión sobre las normas llamadas programáticas, pues reconocer su existencia no implica, como a veces suele pensarse, negarles todo efecto jurídico.

 

Es por ello que resulta por demás valioso citar el siguiente fallo de la Corte de Arbitraje de Bélgica. Dijo este alto tribunal que de la lectura los arts. 13.2 y 2.1 del Pacto, surge que la igualdad de acceso a la enseñanza superior debe ser establecida "progresivamente", "por todos los medios apropiados y, especialmente, por la introducción progresiva de la gratuidad", según las "posibilidades económicas y la situación de las finanzas públicas", de manera que del citado art. 13.2.c no nace un derecho al acceso gratuito a la enseñanza superior, como sí ocurre con la enseñanza primaria. Sin embargo, y sobre esto deseamos poner la tónica, observó igualmente que esta última disposición "se opone a que Bélgica, después de la entrada en vigor del Pacto a su respecto ... tome medidas que fueran en contra del objetivo de la instauración progresiva de la igualdad de acceso a la enseñanza superior...". Vale decir, el objetivo de gratuidad debe ser alcanzado inmediatamente en cuanto a la enseñanza primaria, y progresivamente en el ámbito de la enseñanza secundaria y superior. Empero, esto último impide, por sí solo,  medidas contrarias al "programa".

 

Más aún. Es doctrina de la Corte Interamericana que si el Estado ha contraído la obligación de adoptar determinadas medidas, con mayor razón está obligado a no adoptar aquellas que contradigan el objeto y fin de la Convención Americana.

 

En breve, los textos internacionales sobre derechos económicos, sociales y culturales, así como los relativos a otros derechos humanos, incluso en el supuesto de que alguna de sus normas no le fuese reconocido más que un carácter programático, igualmente imponen un límite al legislador nacional, valedero en sede judicial, vedándole el dictado de disposiciones de sentido contrario al "programa".

 

3.1.4. Justiciabilidad

 

En lo relativo a los derechos económicos, sociales y culturales se parte con demasiada frecuencia, lamentablemente, del supuesto contrario al seguido respecto de los derechos civiles y políticos en favor de su justiciabilidad, lo cual suele fundarse, entre otras razones, en que las cuestiones relativas a los primeros suponen la asignación de recursos, de manera que son exclusivas de las autoridades políticas y ajenas a los tribunales Se configura así, por cierto, un distinción no justificada ni por el Pacto ni por la naturaleza de los derechos que consagra.

 

Ante ello cabe responder que, aun cuando hayan de respetarse las competencias respectivas de los poderes, no puede menos que reconocerse que los ordenamientos internos prevén derechos económicos, sociales y culturales, y que sus tribunales ya intervienen, por lo general, en una gama considerable de cuestiones importantes tanto relativas a aquéllos como a los recursos disponibles (Comité, Observación General 9 cit., párr. 10).

 

Por cierto que el argumento en examen, bien que dirigido, implícita o explícitamente, a los derechos económicos, sociales y culturales, igualmente tiene alcances mayores por cuanto la realización de diversos derechos humanos de otra índole no es ajena a la demanda de recursos. En todo caso, tales alcances no abarcarían el universo de los derechos económicos sociales y culturales ni, desde luego, el de los civiles y políticos. En realidad, la postura enfoca a los derechos humanos según que su realización requiera o no erogaciones estatales.

 

No parece necesario subrayar la trascendencia de este modo de pensar, que dejaría inerme a los individuos frente al quebrantamiento de buena parte de los derechos humanos que los Estados se comprometieron a respetar, por cuanto mutilaría gravemente la demanda de protección nada menos que ante los órganos judiciales.

 

Es precisamente en este terreno en el que desarrolla toda su vitalidad el derecho internacional de los derechos humanos, puesto que la omisión por los jueces de hacer valer los mencionados compromisos u obligaciones es incompatible con el principio del imperio del derecho, que siempre ha de suponerse que incluye el respeto de las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos.

 

Se incurre, de esta manera, en un doble error: a) borrar los verdaderos e inequívocos términos en que están previstos los mencionados derechos: "toda persona tiene derecho a... "; y b) confundir la cuestión de saber si un derecho se ha convertido en un derecho reivindicable judicialmente con la cuestión de saber si el derecho existe en derecho internacional.

 

Si bien numerosos derechos humanos no han sido todavía precisados según modalidades rigurosas, "no son menos derechos y su imperfección resulta un desafío para la imaginación de los juristas" y para "la timidez, ignorancia o, por qué no, falta de creatividad del poder judicial".

 

La doctrina que estamos sometiendo a crítica no traduce, como agudamente lo observa Mauro Cappelletti, más que una verdad a medias, pues el derecho comparado muestra que existen numerosos medios por los cuales las Cortes pueden intervenir en estos terrenos.

 

Y abordados ya estos puntos, no sería desencaminado desmentir, siquiera sea de paso, cierto aserto relativo al limitado conocimiento que tendrían los jueces acerca de la realidad económica, en todo caso menor del correspondiente a los miembros de los otros poderes, lo que obraría como barrera para su ingreso en la apreciación y valoración de dichas áreas. Empero, como también lo señala M. Cappelletti, el proceso judicial, por su naturaleza misma, se encuentra en alto grado ligado a la conciencia social, pues se desarrolla sobre una masa de cuestiones concretas comprendidas en la vida, y no puede ser ejercido sino por la iniciativa de los interesados y dentro de los límites de las demandas y reclamos emanados de éstos. Luego, hay por lo menos una fuerte posibilidad de que el cuerpo judicial permanezca en contacto permanente con los problemas, necesidades y aspiraciones reales de la sociedad. Aun cuando su profesión y su función puedan, en cierta manera, aislar a los jueces de la sociedad, su actividad misma los fuerza a tomar contacto con la realidad, dado que deben pronunciarse sobre cuestiones que interesan a las personas vivientes y que tienen relación con hechos concretos y con problemas que se plantean verdaderamente en la vida.

 

Después de todo, la práctica y la aplicación en casos concretos, tanto por los organismos internacionales de control como por los tribunales nacionales, ha contribuido al desarrollo de mínimos estándares universales y a una común inteligencia de los alcances, naturaleza y limitaciones de los derechos económicos, sociales y culturales, todo lo cual constituye un valioso aporte para el ejercicio de la jurisdicción en este terreno (v. Pautas de Maastricht, párr. 8).

 

Por cierto que el Pacto no impide la institución de procedimientos administrativos para garantizar los derechos en cuestión, caso en el cual aquéllos deberán ser accesibles, no onerosos, rápidos y eficaces; asimismo, "cuando un derecho reconocido en el Pacto no se puede ejercer plenamente sin una intervención del poder judicial, es necesario establecer recursos judiciales" (Comité, Observación General 9 cit., párr. 9).

 

De hecho, los Estados Partes en el Pacto que, al mismo tiempo, lo sean del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, están obligados a garantizar a toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en este último hayan sido violados la posibilidad de "interponer un recurso efectivo" (art. 2.3.b), y este último Pacto incluye, entre otros, el derecho a la igualdad y a la no discriminación (Comité, Observación General  3 cit., párr. 5). Y si bien el Pacto no contiene una norma equivalente al antedicho art. 2.3.b, los Estados que pretendan ante el Pacto justificar el hecho de no ofrecer ningún recurso jurídico interno frente a la violación de dicho instrumento, se verán constreñidos a demostrar que esos recursos no son "medios apropiados" según el art. 2.1 del Pacto, o que son innecesarios a la vista de la existencia de otros medios utilizables. Sin embargo, aun así, la demostración no será sencilla mayormente cuando los demás "medios", en muchos casos, pueden resultar ineficaces si no se refuerzan o complementan con recursos judiciales (ídem, párr. 4).

 

El recurso, además, habrá de estar instituido con un grado suficiente de certeza, sin lo cual no se satisfarían sus necesarias condiciones de accesibilidad y efectividad, además de prever, en su caso, la procedencia de una reparación.

 

Finalmente, aun en la hipótesis de que no existiera la posibilidad de exigir un derecho a nivel interno habiendo sido éste reconocido, es posible reclamarlo en la jurisdicción internacional. La justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales puede ser –y de hecho lo es- negada por autoridades judiciales nacionales, bien sea por ignorancia o por una concepción restrictiva de los recursos jurisdiccionales existentes sobre la materia, pero ello no significa que, precisamente esa imposibilidad de hacer justiciable un derecho en el ámbito interno, no pueda ser base de denuncias a nivel internacional  .

 

En el presente trabajo, por razones de espacio, omitimos lo concerniente al sistema de la OIT de control de la observancia de las obligaciones establecidas en los convenios y recomendaciones, aun cuando advertimos que se compone de un régimen de memorias regulares sobre los convenios ratificados, y otro de quejas. Aunque en diferente medida, también intervienen en el campo de los derechos económicos, sociales y culturales, otras instituciones de las Naciones Unidas, como la UNESCO, la OMS, y la FAO. También es de recordar el llamado procedimiento A1503", que recibe su nombre del hecho de que fue establecido mediante la resolución 1503 (XLVIII), del 27 de mayo de 1970, del Consejo Económico y Social,  y constituye un mecanismo mundial de petición o de Acomunicaciones@ que permite a particulares y grupos de todo el mundo denunciar ante las Naciones Unidas todo tipo de presuntas violaciones de los derechos humanos.

 

3.2. Efectos de la indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos

 

En anteriores comentarios hemos puntualizado que, si bien determinadas modalidades en que fueron formulados los derechos previsto en el Pacto pueden obstaculizar su aplicación en el orden interno, lo cierto es que, en muchos casos, esta circunstancia no es del patrimonio exclusivo de los derechos económicos, sociales y culturales, sino que también integra el de numerosos derechos civiles y políticos, aun cuando en este último terreno dicha circunstancia no parece haber obrado a modo de barrera infranqueable para su aplicación inmediata y para su eventual justiciabilidad.

 

Ahora bien, dichos obstáculos, en gran medida, pueden superarse mediante la combinación, complementación o integración con disposiciones contenidas en otros instrumentos internacionales o regionales de derechos humanos.

 

Tal es el caso de los Convenios y Recomendaciones de la OIT.

 

Es de observar que, puesta en el trance de resolver sobre la existencia de un derecho de asociación negativo en el art. 11 de la Convención Europea, la Corte Europea esclareció la cuestión, en sentido afirmativo dentro de determinadas condiciones, con base tanto en la Carta Social Europea cuanto en los Convenios 87 y 98 de la OIT .

 

El auxilio que brinda esta integración conceptual, que no deriva sino de la naturaleza misma de los derechos humanos, se hace patente en otro antecedentes de la citada Corte Europea. En el caso Airey, famoso por diversos motivos, dicho tribunal observó con toda claridad que, si bien no ignoraba que el desarrollo de los derechos económicos y sociales depende en buena medida de la situación de los Estados y especialmente de sus finanzas,  la "Convención debe leerse a la luz de las condiciones de vida de hoy... y dentro de su campo de aplicación tiende a una protección real y concreta del individuo. Luego, si aquélla enuncia esencialmente derecho civiles y políticos, numerosos de éstos tienen proyecciones de orden económico y social. Junto con la Comisión, la Corte no entiende que deba descartar una u otra interpretación por el simple motivo de que, al adoptarla, correría el riesgo de avanzar sobre la esfera de los derechos económicos y sociales, ningún compartimento estanco separa a éstos del terreno de la Convención" .

 

Luego, el auxilio de un ámbito normativo preponderantemente consagrado a los derechos civiles y políticos hacia otro de derechos económicos, sociales y culturales, también puede darse en otros variados aspectos. Y subrayamos lo del carácter preponderante por cuanto, en realidad y tal como lo muestra el caso Airey, la Convención Europea no es un instrumento consagrado en exclusiva a los derechos civiles y políticos. En efecto, R. Bernhardt y H. Petzold señalan como derechos de la Convención Europea que más bien se sitúan en el campo de los derechos económicos, sociales y culturales, los siguientes derechos: a la asistencia gratuita de un abogado de oficio y de un intérprete (art. 6.3.c y e), a fundar sindicatos y a adherirse a éstos (art. 11.1), de propiedad (art. 1 del Protocolo1), y a la instrucción (art. 2 de dicho Protocolo).

 

El mentado auxilio se advierte, v.gr., en el derecho de acceso a un tribunal, previsto en el art. 6.1 de la Convención Europea, que fue recientemente aplicado por la Corte Europa en un asunto en el que se debatían cuestiones vinculadas con la igualdad en materia de empleo, así como también lo fueron las reglas del debido proceso a causas sobre beneficios o ayuda social -Salesi c. Italia y Schouten y Meldrum c. Países Bajos-, y jubilaciones por invalidez -Schuler-Zgraggen c. Suiza.

 

El derecho fundamental a "un proceso sin dilaciones indebidas", reconocido en el art. 24.2 de la Constitución de España, en sentido similar a como lo hace el art. 14.3.c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que, en una primera aproximación, pudiera entenderse como referente al proceso penal, "es invocable en todo tipo de procesos, y ante cualquier clase de Tribunales conforme a una pacífica jurisprudencia".

 

La noción de patrimonialidad (Protocolo 1 de la Convención Europea) también dio basamento a la Corte Europea  para extender el campo de aplicación del citado art. 6 a sectores aparentemente ajenos al proceso civil, como el contencioso de empleados públicos (caso Darnell) y las pensiones de los funcionarios (caso Kerojärvi c. Finlandia); o para censurar el rechazo de las autoridades austríacas de conceder una prestación de urgencia a un desocupado con base en su carácter de extranjero (caso Gaygusuz c. Austria) .

 

En esta línea de ideas se inscribe el caso Van Raalte c. Países Bajos, en el que la Corte Europea revisó una distinción con base en el sexo vinculada con la obligación de realizar contribuciones de las personas individuales al sistema de prestaciones familiares. Y, con importancia aún mayor, debe citarse el precedente de dicho Tribunal Petrovic c. Austria, en el que una diferencia de trato entre hombres y mujeres relativa al derecho a percibir una prestación derivada del nacimiento de un hijo, se vinculó con la protección de la vida privada y familiar.

 

Luego, del juego de estos precedentes, así como del antedicho Gaygusuz, deriva la clara posibilidad de invocar, en el marco del sistema de protección de la Convención Europea, el principio de igualdad y no discriminación en el campo de los derechos sociales: en punto a las diferencias de trato entre nacionales y extranjeros (Gaygusuz), y entre mujeres y hombres (Van Raalte y Petrovic), tanto ante las cargas sociales (Van Raalte) cuanto ante los beneficios de la seguridad social (Gaygusuz y Petrovic). Así establecido, el principio de igualdad de trato en materia social permitirá a la Corte Europea combatir todas las desigualdades. Pero, dentro del campo social, más que en otros, determinadas desigualdades son necesarias para reconducir situaciones de precariedad. A este respecto, la introducción progresiva de los derechos sociales en el seno de la Convención Europea puede presagiar interesantes perspectivas.

 

El punto comunica con el de las llamadas "obligaciones positivas" de los Estados y, en este sentido, la jurisprudencia de la Corte Europea es particularmente valiosa. En el caso Marckx, que ponía en juego problemas relativos al respeto de la vida familiar (art. 8 de la Convención Europea), la Corte Europea expresó que la norma no se satisface con constreñir al Estado a abstenerse de ingerencias dentro de dicho ámbito: "a este compromiso más bien negativo pueden añadirse las obligaciones positivas inherentes al ‘respeto' de la vida familiar" . Por otro lado, en el caso Plattform "Ärzte für das Leben", vinculado con el derecho a realizar un reunión pacífica, señaló que el sentido real y efectivo de dicha libertad no exige sólo el deber de no ingerencia del Estado: "una concepción puramente negativa no se adecuaría con el objeto y fin del art. 11" de la Convención Europea. Tal como ocurre con el art. 8, aquél reclama, a veces, medidas positivas" .

 

La fuerza expansiva que suele estar en potencia en diversos precedentes también nos lleva a recordar otros casos de la Corte Europea. En L.C.B c. Reino Unido explicitó que el art. 2.1 de la Convención Europea obliga a los Estados "no sólo a abstenerse de provocar la muerte de manera voluntaria, sino también a adoptar las medidas necesarias para la protección de la vida de las personas bajo su jurisdicción" . Si bien el caso se vinculaba con las consecuencias de una campaña de ensayos nucleares británicos, es indudable que se estableció una obligación positiva sobre los Estados. Ahora bien, a dicho principio le fue sumado, posteriormente, un efecto horizontal introduciéndolo en las relaciones interindividuales, tal como ocurrió en el caso Osman c. Reino Unido: el art. 2 cit. "en determinadas circunstancias bien definidas, pone a cargo de las autoridades la obligación positiva de tomar medidas preventivas de orden práctico para proteger al individuo cuya vida está amenazada por la conducta criminal de un tercero" . Súmase a ello el pronunciamiento A. c. Reino Unido: la obligación del Estado comprende la de "adoptar medidas apropiadas para impedir que las personas (bajo su jurisdicción) no sean sometidas a torturas o a penas o tratos inhumanos o degradantes, incluso infligidos por los particulares";  "los niños y otras personas vulnerables, en particular, tienen derecho a la protección del Estado, bajo la forma de una prevención eficaz que los proteja de las formas graves de menoscabo a su integridad física".

 

Los antecedentes recordados, aun cuando se piense que son extraños a estas páginas, resultan particularmente adecuados, sobre todo el caso A. c. Reino Unido, pues el art. 3 de la Convención, aplicado en el caso, es el más favorable para el alumbramiento del principio de la dignidad humana, tal como lo observa J.-P. Marguénaud..

 

Y más apropiado todavía es recordar la noción de vida privada dada por la Corte Europea: si bien no es posible ni necesario definir dicha noción de manera exhaustiva, sería, sin embargo, "demasiado restrictivo limitarla a un ‘círculo íntimo´" de manera que debe comprender, en una cierta medida, "el derecho para el individuo de establecer y desarrollar relaciones con sus semejantes". Además, "no hay ninguna razón de principios para considerar que esta manera de comprender la noción de ‘vida privada', resulta excluyente de las actividades profesionales o comerciales: después de todo, es en el trabajo en donde la mayoría de las personas encuentra en gran medida, cuando no en la máxima, las oportunidades para desarrollar sus vínculos con el mundo exterior". Por otro lado, "en las ocupaciones de todos no siempre es fácil discernir lo que atañe al ámbito profesional de lo que está fuera de éste" .

 

También es oportuno el recordatorio de los casos López Ostra y Guerra . La Corte Europea sostuvo, en el primero de los asuntos citados, que los menoscabos graves al medio ambiente pueden afectar el bienestar de una persona y privarla del disfrute de su domicilio, de manera de dañar su vida privada y familiar aun cuando no pongan en peligro grave a su salud. En el segundo caso citado, se reiteraron supuestos y consideraciones en buena parte análogos a los anteriores, pero la Corte hizo particular hincapié en el hecho de que los interesados se vieron privados de las informaciones oficiales que les habrían permitido evaluar los riesgos que podrían resultar, para ellos y sus familiares, de continuar residiendo en el territorio expuesto al peligro en caso de accidente de la planta que producía las emanaciones nocivas en juego.

 

La introducción en el dominio de las libertades de "elementos de los derechos sociales" proporciona ventajas claras. Además de los antecedentes antes recordados y para el caso de la Convención Europea (art. 3), podría sostenerse que la exclusión social puede alcanzar un nivel que constituya un trato degradante, así como el derecho a un empleo y, más precisamente, su corolario, la protección contra el despido arbitrario, aprovechan de vías de recurso adecuadas y del acceso efectivo a la jurisdicción.

 

Se trata, por otro lado, del desarrollo del derecho que protege contra las ingerencias arbitrarias en su sentido más lato: ingerencia en el domicilio y en la vida privada; el ruido, la polución y el derecho a estar informado (y ser consultado) sobre sus efectos posibles o probables sobre la salud y la vida privada; el derecho a estar en condiciones de establecer relaciones con los otros, etc., en una palabra, la noción de "derecho a la identidad individual". Este derecho constituye un fundamento importante para el refuerzo de los derechos sociales en una aproximación individual. Un trabajador asalariado puede invocar el mencionado derecho para estar informado de las decisiones importantes que afecten su trabajo y empleo, o para exigir una protección suficiente contra las condiciones de trabajo peligrosas, o para introducir recursos ante condiciones que afectan la salud. Este tipo de reivindicaciones y de derechos individuales desembocará, inevitablemente, en el mejoramiento general de los procedimientos de consulta y de las condiciones de trabajo.

 

¿Acaso es utópico considerar que si el castigo corporal en una escuela constituye un trato degradante -tal como lo han entendido la Corte Europea y la Comisión Europea de Derechos Humanos- no se considere lo mismo de quien "vive" en condiciones infrahumanas?.

 

Es así que, en lo atinente al sistema interamericano de protección de los derechos humanos, queda mucho por "descubrir" acerca de la potencialidad que encierra.

 

En efecto, el art. 26 de la Convención Americana establece que "Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel internacional como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales, sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados". Añádese a ello, desde luego, la obligación de los Estados de respetar los derechos y libertades reconocidos en la Convención Americana y a garantizar su libre y pleno ejercicio, sin discriminación alguna (art. 1), así como su deber de adoptar las medidas legislativas o de otro carácter que fueran necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades (art. 2).

 

Adviértase que, como lo expresa su Preámbulo, los Estados Americano firmantes de la Convención Americana han reiterado que "sólo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento del temor y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos".

 

La Convención Americana, por ende, y al modo de lo que dijimos respecto de la Convención Europea, se centrará principalmente, mas no exclusivamente, en el campo de los derechos civiles y políticos. Y esto es así con mayor razón, si de dicha comparación se trata, en la medida en que la Convención Europea no contiene una norma equivalente al citado art. 26 de la Convención Americana, al paso que ésta, suma a ello, todos los derechos que para R. Bernhardt y H. Petzold, contiene la Convención Europea en el  campo económico y social  . Todavía corresponde sumar a ello los derechos provenientes de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que en Argentina exhibe jerarquía constitucional (art. 75.22 de la Constitución Nacional): a la vida y a la seguridad e integridad (art. I): a la protección de la maternidad y a la infancia (art. VII); a la preservación de la salud y al bienestar (art. XI); a la educación (art. XII); a los beneficios de la cultura (art. XIII); al trabajo y a una justa remuneración (art. XIV); al descanso y a su aprovechamiento (art. XV); a la seguridad social (art. XVI), entre otros.

 

Asimismo, dada la referencia del art. 26 de la Convención Americana a la Carta de la OEA, es oportuno recordar que, por medio de ésta, los Estados Miembros han convenido en que "la igualdad de oportunidades, la eliminación de la probreza crítica y la distribución equitativa de la riqueza y del ingreso, así como la plena participación de sus pueblos en las decisiones relativas a su propio desarrollo, son, entre otros, objetivos básicos del desarrollo inrtegral". Para lograrlos, convienen asimismo en dedicar "sus máximos esfuerzos" a la consecución, entre otras, de las siguientes metas: incremento sustancial y autosostenido del producto nacional per cápita; distribución equitativa del ingreso nacional; salarios justos; oportunidades de empleo y condiciones de trabajo aceptables para todos; erradicación rápida del analfabetismo y ampliación, para todos, de las oportunidades en el campo de la educación; nutrición adecuada; vivienda adecuada para todos los sectores de la población; condiciones urbanas que hagan posible una vida sana, productiva y digna; estabilidad del nivel de precios internos en armonía con el desarrollo sostenido y el logro de la justicia social (art. 34). Sobre el trabajo y su protección, el salario, la seguridad social, la participación de los trabjadores, la igualdad, los derechos colectivos del trabajo, la educación... pueden consultarse con provecho los arts. 45 y siguientes de dicha Carta.

 

Por ende, los desarrollos que hemos indicado para el ámbito de la Convención Europea, constituyen valiosas herramientas aptas para su empleo en el terreno de la Convención Americana.

 

A tal fin, agregamos que, por otro lado, el art. 44 de la Convención Americana no establece distinción alguna entre los derechos económicos, sociales y culturales, y los civiles y políticos, cuando reconoce el derecho de las personas o grupo de personas, o entidades no gubernamentales reconocidas en uno o más Estados de la OEA, a presentar a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos peticiones que contengan denuncias o quejas "de violaciones de la Convención Americana por un Estado Parte". Tampoco el distingo surge del Reglamento de Comisión Intermericana.

 

Luego, no debería presentarse duda alguna sobre la competencia ratione materiae de dicha Comisión para entender en denuncias relativas al menoscabo de derechos económicos, sociales y culturales .

 

Más aún. La lectura del citado art. 26 de la Convención Americana nos lleva, inmediatamente, a establecer marcadas asociaciones con el Pacto, especialmente con su art. 2.1, que trataremos páginas más abajo: compromiso de los Estados; adopción de medidas de todo tipo; plena efectividad de los derechos; progresividad, entre otras.

 

Síguese de ello que, salvando sus diferencias, que las hay, resulta indiscutible que la doctrina de la Comisión, amén de la de otros organismos análogos, no podría perderse de vista a la hora de aplicar el art. 26 cit. en los puntos en que su afinidad es inocultable.

 

No sólo no debería ser perdida de vista, sino que dicha doctrina debería ser atendida con particular atención, toda vez que la repercusión de los instrumentos internacionales sobre los regionales es tan provechosa como válida, a punto tal que podría afirmarse que constituye una fuente de interpretación de la Convención Americana: "... el fondo mismo de la materia –expresó la Corte Intermaericana- se opone a una distinción radical entre universalismo y regionalismo. La unidad de naturaleza del ser humano y el carácter universal de los derechos y libertades que merecen garantía, están en la base de todo régimen de protección internacional". "En la Convención se advierte una tendencia a integrar el sistema regional y el sistema universal de los derechos humanos".

 

En el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos no existen mecanismos adecuados de implementación de los derechos económicos, sociales y culturales, de manera que convertirlos en materia de una queja o petición individual ante la Comisión Interamericana requiere "agudizar el ingenio", advierte V. Abramovich Cosarín .

           

3.3. Interpretación

 

Ninguna disposición del Pacto puede ser entendida en el sentido de reconocer derecho alguno a un Estado, grupo o individuo, para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquier de los derechos o libertades reconocidos en el Pacto, o a su limitación en medida mayor que la prevista en éste (art. 5.1).

 

Desde otro punto de vista, si en un país, por vía de su legislación, convenciones, reglamentos o costumbres, un derecho se encontrara protegido en mayor medida que en el Pacto, resultaría inadmisible toda restricción o menoscabo de esos derechos basado en que este último no los reconoce o lo hace en menor medida (art. 5.2). Luego, las normas del Pacto no pueden ser interpretadas en términos que perjudiquen los derechos reconocidos en las mencionadas normas nacionales o internacionales, incluyendose entre estas últimas los tratados bilaterales o multilaterales que estén en vigor o que puedan llegar a estarlo (Pcios. de Limburgo, párr. 58). En palabras de Corte Interamericana, "si a una misma situación son aplicables la Convención Americana y otro tratado internacional debe prevalecer la norma más favorable a la persona humana".

 

Por lo demás, el Pacto no ofrece mayores particularidades en lo que atañe a las pautas de interpretación, siendole aplicables, en general, las generales del derecho internacional de los derechos humanos. Luego, baste decir que su inteligencia y aplicación debe hacerse en concordancia con la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969: "un tratado deberá interpretarse de buena fe, conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin" (art. 31.1)

 

Le son aplicables al Pacto las pautas de interpretación humanitaria y, muy especialmente, evolutiva, de las que habla Pedro Nikken respecto de los tratados de derechos humanos: el empleo de términos genéricos, susceptibles de cambiar "el sentido que haya de atribuírseles" abre el cauce para una "interpretación evolutiva" de sus preceptos. Por su parte, la influencia del "objeto y fin" particular de estos tratados sobre el sentido de la interpretación fundamenta una orientación teleológica, que tiende a favorecer el interés del ser humano protegido por el tratado y da pie a lo que podría llamarse una "interpretación humanitaria".

 

En todo caso, los tratados de derechos humanos "no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes".

 

No debe olvidarse que el Pacto establece lo que ha dado en llamarse "garantías mínimas" en punto a contenido y alcances de los derechos amparados. Ello, por ende, posibilita su ampliación con base en el derecho nacional. De ahí que se halla sostenido que el fundamento de los derechos económicos, sociales y culturales no resida en el valor de la igualdad, toda vez que constituyen propiamente un minimun.

 

Con todo, son oportunos algunos señalamientos vinculados con la proyección del Pacto sobre el derecho interno. De esta suerte, cuando las actuaciones judiciales afecten a los gobiernos, éstos deberán fomentar las interpretaciones de las leyes nacionales que den efecto a las obligaciones que asumieron ante el Pacto (Comité, Observación General 9 cit., párr. 11).

 

Incluso algunos ordenamiento jurídicos prevén que las normas relativas a derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, habrán de ser interpretadas de conformidad con la Declaración Universal y los tratados y acuerdos internacionales ratificados sobre las mismas materias.

 

La consideración del emplazamiento jerárquico de los tratados internacionales excede el contenido de estas páginas. Sin embargo, juzgamos imprescindible anotar alguna reflexión válida en la medida en que la situación predominante, en cuanto a la relación entre los tratados y las constituciones, es la de conferir supremacía a éstas sobre aquéllos. Si bien no es el mencionado, el  caso de la Argentina, por lo menos respecto del Pacto, la Convención Americana y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, entre otros instrumentos internacionales de derechos humanos (art. 75.22 de la Constitución Nacional), la reflexión que sigue mantiene su relevancia incluso en contextos como el nacional. Y esto sería incluso más pertinente, en la medida en que se pusieran en juego tratados o convenciones de derechos humanos no enumerados en el citado art. 75.22, y que tampoco alcanzaran jerarquía constitucional de acuerdo con el último párrafo de esa norma

 

En efecto, la prevalencia dada a la Constitución no impide en manera alguna que el juez llamado a aplicar un tratado, interprete  la Constitución de conformidad con éste. Si bien es cierto, expresa J.-F. Flauss, que la lectura de la Constitución a la luz de un tratado no es un método favorecido por la superioridad de esta última, no lo es menos que el juez puede seguir ese criterio cuando el respeto del tratado está garantizado por un régimen jurisdiccional o quasi jurisdiccional que lleve a una instancia de control a pronunciarse, directa o indirectamente, sobre la adecuación de la Constitución a la convención de que se trate. El riesgo de ver que la decisión local que hace primar a la Constitución sobre el tratado resulte "censurada" por una jurisdicción internacional, sería de porte para frenar una defensa incondicional de la Constitución.

 

Es propio de todos los órganos estatales, y muy especialmente de los judiciales, proveer al aseguramiento de que ninguno de sus  pronunciamientos llevará a que el Estado del que formen parte pueda ser objeto de una sanción internacional por violación de un compromiso asumido a ese nivel. Como mínimo, deberían considerar a las normas internacionales y regionales de derechos humanos como elementos coadyuvantes en las decisiones sobre derechos económicos, sociales y culturales.

 

La cita de la justicia social como principio de hermenéutica de los textos normativos -y de pauta para el control de constitucionalidad en algunos supuestos- constituye un lugar más que común en las decisiones de las Cortes constitucionales o tribunales de competencia análoga de numerosos países europeos y latinoamericanos, así como de las de instancias supranacionales, como la Corte Europea.

 

La invocación de la justicia social, asimismo, está presente en numerosos instrumentos internacionales como la Constitución de la OIT, la Carta de Bogotá -que creó la Organización de los Estados Americanos- y en instrumentos fundamentales de la Unión Europea.

 

¿Pero, que es ésto de la justicia social? En conceptos de la Corte Suprema argentina, se trata de la "justicia en su más alta expresión" y cuyo contenido actual "consiste en ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que ésta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización"; es la justicia por medio de la cual se consigue o se tiende a alcanzar el "bienestar", esto es, "las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme con su excelsa dignidad".

 

La justicia social impone, entonces, que las desigualdades no puedan resolverse "sino tendiendo a alcanzar mayores niveles de bienestar", conjugándose con los valores de "cooperación" y "solidaridad". En todo caso, "tiene categoría constitucional el siguiente principio de hermenéutica jurídica: in dubio pro justitia socialis. Las leyes, pues, deben ser interpretada "a favor de quienes al serles aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el 'bienestar', esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad" .

 

A partir de la reforma constitucional de 1994, el art. 75.19 de la Constitución Nacional argentina expresa: "Corresponde al Congreso... proveer lo conducente... al progreso económico con justicia social".

 

"Eliminar lo que se siente como una injusticia social -expresa la Corte Europea- figura entre las tareas de un legislador democrático" .

 

4. Obligaciones de los Estados

 

En los anteriores puntos hemos considerado, desde luego, determinadas obligaciones de los Estados, pero concernientes a la aplicación del Pacto en el orden nacional, así como al régimen de garantías que debían instrumentar en favor de las personas.

 

En este capítulo, el centro estará puesto en el art. 2 del Pacto, de una importancia capital en la medida en que contiene la naturaleza de las obligaciones jurídicas que éste impone a los Estados Partes y determina la manera en que éstos deben plantearse la realización efectiva de los derechos sustantivos, vale decir, de los contenidos en los arts. 6 a 15. Luego, dicha norma posibilita tener una comprensión cabal del Pacto y debe concebirse en una relación dinámica con todas las demás disposiciones de aquél (Comité, Observación General 3 cit., párr. 1).

 

La citada norma expresa: "1. Cada uno de los Estados Partes en el Presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.

2. Los Estados Partes en el Presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma , religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social."

 

El Comité ha hecho mención de los tipos o niveles de las obligaciones estatales respecto de los derechos humanos, que ilustró con la referente al derecho a una alimentación adecuada. En tal sentido, expresó que la obligación de "respetar" el acceso existente a una alimentación adecuada, requiere que los Estados no adopten medidas de ningún tipo que tengan como resultado impedir dicho acceso. La obligación de "proteger" requiere que el Estado adopte medidas para velar que las empresas o los particulares no priven a las personas del acceso a una alimentación adecuada. La obligación de "realizar (facilitar)" significa que el Estado debe procurar iniciar actividades con el fin de fortalecer el acceso y la utilización por parte de la población de los recursos y medios que aseguren sus medios de vida, incluida la seguridad alimentaria. Por último, cuando un individuo o un grupo sea incapaz, por razones que escapen a su control, de disfrutar el derecho a una alimentación adecuada por los medios a su alcance, los Estados tienen la obligación de "realizar (hacer efectivo)" ese derecho directamente (Observación General 12, El derecho a una alimentación adecuada, 12-5-1999, párr. 15).

 

En suma, no encontraríamos frente a tres tipos de obligaciones: de respetar, de proteger y de realizar, de las cuales, la última, entraña tanto la obligación de facilitar como la de hacer efectivos los derechos económicos sociales y culturales.

 

Paralelamente, el Comité recogió otra distinción ligada a la anterior que, siguiendo la pauta establecida por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, distingue entre obligaciones de comportamiento y de resultado. Las primeras, conciernen al comportamiento de quien tiene un deber que cumplir, en el sentido de si deberá actuar o abstenerse. En la obligación de resultado, la elección de la línea de conducta tiene menos importancia, y deben interesar sobre todo los resultados que han de alcanzarse o evitarse por parte del obligado (Comité, Observación General 3 cit., párr. 1).

 

En realidad, las recordadas obligaciones de respeto, protección y realización, derivadas del art. 2 cit., contienen, cada una de ellas, elementos de las obligaciones de conducta y de resultado. En efecto, la obligación de conducta requiere una acción razonablemente calculada para realizar el disfrute de un particular derecho. En el caso del derecho a la salud, p.ej., la obligación de conducta comprende la adopción e implementación de un plan de acción para reducir la mortalidad infantil. La obligación de resultado, por su lado, exige que el Estado alcance metas específicas para satisfacer pautas sustantivas y precisas. Respecto del mencionado derecho a la salud, p.ej., la obligación de resultado requiere la reducción de la mortalidad infantil a los niveles convenidos en la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo -El Cairo, 1994-, y en la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer -Beijing, 1995- (Pautas de Maastricht, párr. 7).

 

4.1. Adopción de medidas

 

El art. 2.1 del Pacto establece que cada Estado Parte "se compromete a adoptar medidas... por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas...".

 

En primer lugar, debe advertirse que la obligación de los Estados prevista en esta norma no es otra que la de comenzar "inmediatamente" a tomar las medidas dirigidas a la plena realización de los derechos del Pacto, en todo caso en un plazo "razonablemente breve tras la entrada en vigor del Pacto" (Comité, Observación General 3 cit., párr. 2).

 

En segundo lugar, las medidas no se limitan a las de índole legislativa, pues se incluyen, v.gr., las de carácter judicial, administrativo, financiero, educacional y social. Es el Estado el comprometido, lo cual se proyecta a la actividad de todos sus órganos -judicial, legislativo y ejecutivo- y agentes. A su vez, las medidas deberán ser deliberadas, concretas y orientadas lo más claramente posible hacia la satisfacción de las obligaciones en juego (ídem).

 

La determinación de si los arbitrios seguidos son o no apropiados corresponde, en primer lugar, al propio Estado, pero está sujeto a revisión por los órganos de control internacional del Pacto. Es por ello que resulta conveniente para los países indicar, en sus informes, no sólo las medidas que han adoptado, sino también "en qué se basan para considerar tales medidas como las más ‘apropiadas' a la vista de la circunstancias" (ídem, párr. 4).

 

Entre las sugerencias y recomendaciones que el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial formuló a la Argentina en 1997, figuró, entre otras, la de incluir toda la información disponible sobre la situación socioeconómica  de los miembros de las comunidades indígenas y de minorías étnicas, principalmente sobre su participación en la vida política y económica del país, no sin antes observar que entre las principales víctimas del desempleo y de la pobreza figuran integrantes de dichos grupos .

 

De su parte, el Comité señaló, ante el informe argentino, en 1994, que si bien se congratulaba de las iniciativas del Gobierno para acabar con el déficit de viviendas en el país, no existía indicación alguna de que su política, ya sea la actualmente aplicada a la planeada, fuese suficiente .

 

Las medidas en juego alcanzan al control estatal sobre el cumplimiento de las normas. De tal suerte, v.gr., no es objeto de menor preocupación por el Comité, que las leyes de seguridad en el trabajo no se cumplan adecuadamente, de lo que resulta un número relativamente elevado de accidentes laborales tanto en el ámbito privado como en el público , así como que la higiene y seguridad en los lugares de trabajo se encuentren frecuentemente, en Argentina, por debajo de las normas establecidas . También el Comité ha mostrado su alarma, no sólo por el hecho de que existan malas remuneraciones, sino también cuando, en la realidad, no se percibe el salario mínimo, o se detecta la presencia de sectores en que la protección laboral es escasa o inexistente.

 

4.2. Progresividad efectiva

 

El citado art. 2.1 determina, asimismo, que las medidas deben ser apropiadas "para lograr progresivamente... la plena efectividad de los derechos" reconocidos en el Pacto.

 

Este pasaje normativo reclama una advertencia de bulto, pues no ha faltado la interpretación que ve en la expresión "progresivamente" una suerte de condición: sólo una vez alcanzado un determinado desarrollo económico deberían hacerse efectivos los derechos en juego. Por cierto que ello no ha sido la intención del Pacto que, por lo demás, contiene numerosas disposiciones cuyo cumplimiento por parte de los Estados no podría jamás escudarse en dicha "progresividad", como las basadas, v.gr., en el principio de no discriminación de su art. 2.2.

 

La "progresividad efectiva", que de eso se trata y no de otra cosa, debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad de "la razón de ser del Pacto", que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos. Esto impone, así, una obligación de proceder lo "más explícita y eficazmente posible" con miras a obtener ese objetivo. (Comité, Observación General 3 cit., párr. 9). Asimismo, el Comité tiene afirmado que esta obligación existe independientemente de que se produzca un aumento en los recursos disponibles, con lo que ha reconocido que todos los recursos existentes deben dedicarse de la manera más eficaz posible a la realización de los derechos del Pacto. (v. Pcios. de Limburgo, párr. 24) .

 

Más todavía: todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo a este respecto requerirán la consideración más cuidadosa, y deberán justificarse plenamente con referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga (ídem).

 

4.3. El máximo de los recursos

 

La obligación del art. 2 cit. también alude a que el Estado se obliga "hasta el máximo de los recursos que disponga". Diversas precisiones se imponen al respecto.

 

El primer lugar, este requisito obliga a los Estados, por un lado, a garantizar el disfrute de los derechos mínimos de subsistencia para todos, sea cual fuere el nivel económico del país y, por el otro, a dar prioridad a la realización de los derechos del Pacto.

 

Es más, sobre la base de su extensa experiencia, el Comité entiende que está en cabeza de cada Estado una obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de "cada uno de los derechos". Así, p.ej. un Estado Parte en el que un número importante de individuos estuviese privado de alimentos esenciales, de atención primaria de salud esencial, de abrigo y vivienda básicos, de las formas más básicas de enseñanza, o de acceso a un salario mínimo y vital, prima facie no estaría cumpliendo con sus obligaciones en virtud del Pacto. En efecto, si el Pacto se interpretara de manera en que no estableciera una obligación mínima, carecería en gran medida de su razón de ser (Comité, Observación General 3 cit., párr. 10).

 

Contribuye a estas conclusiones el hecho de que así como es inadmisible jerarquizar los derechos civiles y políticos como superiores a los económicos, sociales y culturales, "tampoco puede aceptarse una catalogación jerárquica de los diferentes derechos dentro de cada categoría"  .

 

En este contexto podría insertarse la obligación estatal de ajuste periódico del salario mínimo para proporcionarlo a los requisitos del art. 7.a.ii del Pacto , según el costo de vida y en consulta con representantes de los empleadores y de los trabajadores . De tal suerte, la preocupación del Comité se ha dirigido al hecho de que el salario mínimo fuera totalmente insuficiente para vivir y se usara sólo como indicador .

Desde un punto afín de ideas, el Comité de los Derechos del Niño sugirió a la Argentina que revise las medidas presupuestarias con miras a lograr que se atribuya "la máxima suma de recursos disponibles" a la promoción y protección de los derechos del niño a escala federal, regional y local .

 

Tal como lo observa Philip Alston, la existencia de un contenido básico pareciera una consecuencia lógica del uso de la terminología de los derechos. No habría justificación para elevar una "reclamación" a la condición de un derecho (con todas las connotaciones que este concepto presuntamente tiene) si su contenido normativo pudiera ser tan indeterminado que permitiera la posibilidad de que los que ostentan los derechos no posean ningún derecho particular a nada. Por lo tanto, cada derecho debe dar lugar a un derecho mínimo absoluto, en ausencia del cual deberá considerarse que un Estado viola sus obligaciones.

 

En segundo término, cabe observar que la frase "hasta el máximo de los recursos de que disponga" tenía la intención, según los redactores del Pacto, de referirse tanto a los recursos existentes dentro de un Estado como a los que pone a su disposición la comunidad internacional mediante la cooperación y la asistencia internacionales. El papel esencial de la cooperación se destaca, además, en otras normas del Pacto: arts. 11, 15, 22 y 23.

 

En consecuencia, si un Estado pretendiera atribuir el incumplimiento de sus compromisos "mínimos" a una falta de recursos disponibles, le pesará la demostración de que ha realizado "todo esfuerzo para utilizar todos los recursos" que están a su disposición a fin de satisfacer, con carácter prioritario, dichas obligaciones mínimas (Observación General 3 cit., párr. 10). Más todavía; aunque se demuestre que los recursos disponibles son insuficientes, igualmente sigue en pie la obligación de que el Estado Parte se empeñe en asegurar el disfrute más amplio de los derechos dadas las circunstancias reinantes.

 

Por otro lado, si bien el art. 14 del Pacto establece el compromiso de los Estados de elaborar y adoptar un plan detallado de acción para la aplicación progresiva del principio de la "enseñanza obligatoria y gratuita para todos", ello es extensible a cada uno de los derechos inscriptos en el Pacto (Observación General 1, Informes de los Estados, 24-2-1989, párr. 4).

 

Incluso en tiempos de limitaciones graves de recursos causadas, v.gr., por un proceso de ajuste, de recesión económica o por otros factores, se puede y "se debe" proteger a los miembros vulnerables de la sociedad mediante la adopción de programas de relativo bajo costo (Comité, Observación General 3 cit., párr. 12).

 

El Comité ha recomendado, en situaciones de acuciante escasez de viviendas y de personas sin ésta, que se establezcan las bases de fijación de alquileres de forma que se protejan al mismo tiempo el derecho de los propietarios e inquilinos, especialmente el relativo a los grupos sociales más vulnerables . Para la Argentina, en 1994, observó con preocupación la disposición jurídica que permite aumentos de cerca del 12% de los alquileres, aproximadamente el doble de la tasa de inflación registrada en el año anterior, mientras que los salarios se encuentran aparentemente congelados. Añadió a esto último su honda preocupación por el número considerable de ocupaciones ilegales de edificios, sobre todo en Buenos Aires, y las condiciones en que se llevan a cabo las correspondientes expulsiones: el Comité señala al Gobierno el texto de la Observación General N° 4 (1991) sobre el derecho a una vivienda adecuada y le insta a que la política, las leyes y la práctica, tomen debidamente en cuenta esa Observación General .

 


4.4. No discriminación

 

El inciso 2 del art. 2 del Pacto compromete al Estado, como lo hemos visto, a garantizar los derechos reconocidos en aquél, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

 

La cláusula no es exhaustiva: se aplica claramente, v.gr., a la discriminación basada en motivos de discapacidad (Comité, Observación General 5, Personas con discapacidad, 9-12-1994, párr. 5) y, con limitaciones muy restringidas, a la fundada en la edad (v. Comité, Observación General 6, Los derechos económicos, sociales y culturales de las personas mayores, 8-12-1995, párrafos. 11 y 12, entre otros).

 

Las discriminaciones pueden ser de jure o de facto, y tanto en una como en otra área están presentes las obligaciones del Estado. Luego, es necesario incluir el aspecto de la igualdad de oportunidades y de la realización de facto de la igualdad, en el sentido de que el ejercicio de los derechos debe ser accesible de manera efectiva e igualitaria a fin de no crear derechos ilusorios, lineamiento este que se encuentra presente, desde 1958, en el Convenio y Recomendación 111 de la OIT.

 

En este contexto, en cuanto a la Argentina, cobran importancia las Observaciones formuladas por el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, respecto de la situación socioecómica de las comunidades indígenas y las minorías étnicas, y de la falta de información acerca del número y situación de los refugiados e inmigrantes, así como del régimen jurídico que les es aplicable . El Comité, respecto del mismo país, también expresó su extrañeza  ante la ausencia de información sobre programas específicos del Gobierno para garantizar los derechos económicos, sociales y culturales de las minorías étnicas .

 

Continuando con Argentina, también son destacables las consideraciones formuladas por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, para 1997, sobre el hecho de que el porcentaje de mujeres en las carreras técnicas seguía siendo mínimo; la muy reducida presencia de mujeres en puestos de dirección en el sector privado; la elevada tasada de desempleo de las personas de dicho sexo superior a la de los hombres; la falta de reglamentos sobre las relaciones laborales de las empleadas del servicio doméstico; así como el hecho de que las condiciones de vida de la mujer en las zonas rurales fueran menos satisfactorias que en las zonas urbanas .

 

En fin, tratándose de derechos económicos, sociales y culturales, la jurisprudencia polaca nos ofrece un muy interesante aporte: entre todos los posibles, "el criterio principal para la apreciación de la clasificación de los sujetos (destinatarios de las normas) efectuado en la ley es el hecho de que dichas clasificaciones... deben ser socialmente equitativas".

 

Asimismo, la presente obligación: a) se proyecta no sólo sobre los propios actos del Estado, pues éste debe prohibir que las personas privadas o grupos practiquen la discriminación en el campo de la vida pública -Pcios. de Limburgo, párr. 40-, y b) requiere que sean tomados muy en cuenta otros instrumentos internacionales como, p.ej., la Declaración y la Convención de Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial y la Declaración y Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, así como la actividad de sus respectivos Comités.          

 

La igualdad de tratamiento resulta violada si la distinción carece de justificación objetiva y razonable, o no persigue un fin legítimo, o está ausente la relación de razonabilidad y proporcionalidad entre los medios elegidos y el mencionado fin.

 

En este aspecto, es fundamental tener presente que las medidas dirigidas a lograr un progreso de determinados grupos o individuos que requieran protección en la medida necesaria para lograr un igual disfrute de los derechos en juego, no deben ser entendidas como discriminatorias, siempre que no tengan como consecuencia el mantenimiento de una separación de derechos para los diferentes grupos y no se mantengan después de haber sido alcanzados sus objetivos (Pcios. de Limburgo, párr. 39). 

 

Es que resulta precisamente el principio de igualdad el que requiere que las autoridades públicas adopten acciones afirmativas para disminuir o eliminar las condiciones que generan o perpetúan la discriminación, y para asegurar un acceso y disfrute igualitarios de los derechos y libertades humanos básicos.

 

La reforma de la Constitución Nacional argentina, de 1994, dispuso que el Congreso está compelido a "legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen... el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos" (art. 75. 23), lo cual fue tomado con satisfacción por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, al considerar los informes periódicos 2 y 3 de la Argentina .

 

Los Estados, en consecuencia, deben tomar determinadas medidas inmediatamente y, con independencia de su estado de desarrollo, dar prioridad a los grupos sociales que viven en condiciones desfavorables concediéndoles una atención especial, por lo que las políticas y la legislación no deben estar destinadas a beneficiar a los grupos sociales ya aventajados a expensas de los demás (v. Comité, Observación General 7, El derecho a una vivienda adecuada -párr. 1° del art. 11 del Pacto, 13-12-1999, párrafos 10 y 11).

 

El tema se comunica directamente con las llamadas acciones afirmativas -affirmative actions- que han tenido un rico desarrollo en el derecho norteamericano .

 

Finalmente, es del caso poner de relieve que, aun cuando el legislador no estuviera obligado a crear o establecer determinada medida o institución, si lo hiciera, se hallaría entonces constreñido a no imponer condiciones o clasificaciones discriminatorias para su goce: v.gr., entre los derechos económicos, sociales y culturales, y los civiles y políticos, o entre los contenidos en el seno de cada uno de estas "categorías".

           

4.5 Limitaciones de los derechos

 

"Los Estados Partes en el Pacto reconocen que, en el ejercicio de los derechos garantizados conforme con el presente Pacto por el Estado, éste podrá someter tales derechos únicamente a limitaciones determinadas por la ley, sólo en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo objeto de promover el bienestar general en una sociedad democrática" (art. 4).

 

Un primera y decisiva precisión se impone al respecto: la norma se encuentra dirigida a la protección de los derechos de las personas más que a permitir la imposición de limitaciones por parte del Estado (Pcios. de Limburgo, párr. 46).

 

Por ende, esta premisa exige del legislador, al tiempo de dictar limitaciones, diversos recaudos. Primeramente, en manera alguna podría afectarse la subsistencia o integridad de las personas, al paso que estaría descalificada toda limitación que comprometiera o alterara la esencia de cualquier otro derecho reconocido en el Pacto, lo cual, si nos atenemos al art. 5.2 de éste, debería tomar en cuenta la mayor medida en que el derecho en juego esté tutelado por otras obligaciones internacionales vinculantes para el Estado.

 

A su vez, incluso observados estos recaudos, la limitación sólo podría estar dirigida a la obtención del fin autorizado en el Pacto: el bienestar general, al tiempo que el medio adoptado tendrá de guardar una relación objetiva y clara con dicho fin y, además, no ser más restrictivo de lo imprescindible para el logro de éste, vale decir, que si el objetivo buscado por el legislador es alcanzable por medio menos gravosos para los derechos del Pacto, éstos deberán ser los elegidos.

 

De lo antedicho, a su turno, derivan pautas de interpretación para los llamados a aplicar una limitación: a) éstas sólo son susceptibles de una inteligencia restrictiva, b) siempre habrá de escogerse la inteligencia que preserve y no la que  destruya la esencia del derecho en juego, y c) sólo podrá ser tenida en cuenta la finalidad para la que fue prevista la medida. En suma, la exégesis habrá de volcarse, en todo momento, en favor del derecho en juego o, mejor, de la persona.

 

En cuanto al instrumento jurídico que establezca dichas limitaciones, el Pacto señala que "únicamente" lo será la "ley". Se trataría de leyes nacionales de aplicación general, compatibles con el Pacto, y en vigor al momento en que la limitación es aplicada.

 

Es del caso poner el acento en que normas de un carácter tan importante para los individuos, deben ser claras y accesibles a todos éstos (Pcios. de Limburgo, párr. 50). Deriva del principio del Estado democrático de derecho -sostuvo el Tribunal Constitucional de Polonia- que la regulación jurídica que autoriza a intervenir en el campo de los derechos y libertades debe cumplir la condición de exhibir una definición clara, vale decir, delimitar el ámbito admisible de la ingerencia, así como sus modalidades, a fin de que el sujeto pueda defenderse ante una violación injustificada de sus bienes personales.

 

Y, tal como ocurre con las normas que prevén los recursos de garantía de los derechos, las leyes que ahora examinamos deben satisfacer los requisitos de accesibilidad y previsibilidad.

 

Las limitaciones en cuestión, asimismo, potencian el marco de protección que, de por sí, debe rodear a los derechos económicos, sociales y culturales. Es así que la institucionalización de restricciones requiere la paralela existencia legal de garantías adecuadas y remedies efectivos contra su imposición o aplicación abusiva  (Pcios. de Limburgo, párr. 51).

 

A su vez, la restricción no sólo está condicionada a perseguir la promoción del bienestar general, sino que también debe ajustarse a lo que corresponde interpretar como un límite adicional. En efecto, de lo que se trata es de la promoción del bienestar de general "en una sociedad democrática". De ello se sigue que, entre otras cargas, pesa sobre el Estado la de demostrar que la restricción no menoscaba el funcionamiento democrático de la sociedad (v. ídem, párr. 54). Ahora bien, toda vez que no hay un modelo único de sociedad democrática, podría tomarse en consideración la ya citada Declaración y Programa de Acción de Viena en cuanto expresa: la democracia, el desarrollo y el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales, son interdependientes y se refuerzan mutuamente. La democracia está fundada sobre la voluntad del pueblo, libremente expresada, que determina el sistema político, económico, social y cultural propio, y sobre su plena participación en todos los aspectos de la vida social (párr.8).

 

4.6. El Estado

 

4.6.1 El cumplimiento de los derechos económicos sociales y culturales es susceptible de ser realizado en diferentes marcos políticos y económicos, respecto de lo cual el Pacto es neutral, bajo condición de que el reconocimiento de los derechos humanos y su interdependencia e indivisibilidad, queden reflejados en el sistema de que se trate (Comité, Observación General 3 cit., párr.  8; Pcios. de Limburgo, párr. 6).

 

Eso sí, ha de quedar en claro que el modelo no es el de un Estado auto-refrenado, sino el de "una sociedad permanentemente auto-activada (y en su representación, o en su defecto, el de un Estado activamente protector)".

 

4.6.2 La falta de cumplimiento de una obligación contenida en el Pacto constituye, según el derecho internacional, una violación de aquél (Pcios. de Limburgo, párr. 70), al modo de lo que ocurre con las relativas a los derechos civiles y políticos (Pautas de Maastricht, párr. 5).

 

En lo que concierne a los Estados de estructura federal, corresponde advertir que, aun cuando ello exija que las provincias o cantones sean los responsables de ciertos derechos, el Comité reafirma la posición de que el Gobierno Federal tiene la obligación legal de garantizar la aplicación del Pacto.

 

Respecto de los territorios sometidos a una dominación extranjera (v.gr. colonialismo, ocupación militar), la responsabilidad recaerá sobre el Estado que ejerza el efectivo control sobre aquéllos (Pautas de Maastricht, párr. 17).

 

No estaría demás puntualizar que las obligaciones estatales de proteger los derechos económicos, sociales y culturales, también se proyectan sobre la participación de los Estados en organizaciones internacionales, cuando actúan colectivamente, de manera que es particularmente importante que aquéllos empleen su influencia para asegurar que los programas y policies de las organizaciones de las que formen parte no produzcan violaciones a dichos derechos (ídem, párr. 19).           

 

Tal como lo ya lo expresáramos, incluso las violaciones de los derechos del Pacto en las relaciones entre los particulares, pueden ser reprochadas al Estado y comprometer su responsabilidad. Un hecho ilícito violatorio de los derechos humanos que inicialmente no resulte imputable directamente a un Estado, v.gr., por ser obra de un particular o por no haberse identificado al autor de la transgresión, puede acarrear la responsabilidad del Estado, no por ese hecho en sí mismo, sino por la falta de la debida diligencia para prevenir la violación o para tratarla en lo términos requeridos por la Convención Americana.

 

Desde la perspectiva regional europea, baste con recordar la teoría de las obligaciones positivas y la aparición del efecto horizontal que hemos desarrollado más arriba.      

 

En cuanto a las víctimas de las violaciones a los derechos sociales, políticos y culturales,  tal como sucede con los derechos civiles y políticos, no sólo pueden resultar serlo los individuos, sino también los grupos: mujeres, niños, asilados, refugiados, minorías, discapacitados, personas sin techo, pueblos indígenas y tribales, etc. (Pautas de Maastricht, párr. 20).         

 

5. La economía

 

Las recurrentes situaciones de crisis económica, el agobio que sufre un alto número de países derivado de tener que hacer frente a elevados endeudamientos externos y a los consiguientes y no menos elevados servicios de éstos, las repercusiones y proyecciones del fenómeno de la globalización o mundialización y las llamadas políticas de "ajuste", han despertado, desde hace algún tiempo, una honda preocupación en diversos órganos de las Naciones Unidas, volcada en numerosos documentos, en la medida en que dichas situaciones o procesos menoscaben el respeto y realización de los derechos humanos en general, y muy especialmente de los derechos económicos, sociales y culturales. Las observaciones del Comité sobre los informes de los Estados, respecto de las políticas seguidas por éstos al respecto, no expresan sino alarma y preocupación

 

Dado lo extenso del tema y la brevedad que nos imponen estas páginas, nos limitaremos sólo a algunos señalamientos. Si de la globalización se trata, el sentido pleno de ésta tiene su quicio no en los mercados, sino en el hombre y en los derechos que le son propios según su intrínseca dignidad. El mercado, así como el sábado, están al servicio del hombre.

 

Con un sentido anticipatorio, cuando no clarividente, Kant advertía hace ya dos siglos, en su "Proyecto de paz perpetua", que si las relaciones establecidas entre los pueblos de toda la tierra alcanzaran el punto en que una violación de derechos cometida en un lugar sea sentida en todos, la idea de un derecho cosmopolita no podía pasar más por una exageración fantástica del derecho. Dicha idea es el último grado de perfección necesario del código tácito de derecho civil y público; pues es preciso que estos sistemas conduzcan a un derecho público de los hombres en general, hacia el cual no se puede dejar de avanzar constantemente sino por medio de las condiciones indicadas y que son las de un espacio público que funcione a escala del globo.

 

En cuanto a los procesos de ajuste, la cuestión no es otra que hacerse cargo de la siguiente pregunta: ¿son la moral y la herramienta del derecho internacional de los derechos humanos, así como la inalienable dignidad de todos los hombres y la atención a los más necesitados, las reglas que rigen dichos procesos?

 

El ejercicio de los derechos básicos de la población de los países deudores a disponer de alimento, vivienda, empleo, educación, servicios de salud y un medio ambiente saludable, no puede subordinarse a la aplicación de políticas de ajuste estructural y reformas económicas originadas por la deuda externa.

 

El tal sentido, el Comité ha subrayado que, si bien los programas de ajuste son muchas veces inevitables y a menudo suponen de manera importante la austeridad, en tales circunstancias "los esfuerzos por proteger los derechos económicos, sociales y culturales más fundamentales adquieren una urgencia mayor, no menor".

Es así que los programas de ajuste estructural que comenzaron en la década de 1970, las crisis de la deuda externa que siguió en el decenio de 1980, y las crisis financieras de finales de la década de 1990, así como otros factores, no pueden eximir a los Estados Partes de adoptar los planes que, para la educación, exige el art. 14 del Pacto (Comité, Observación General 11 cit., pár. 3)

 

En sus Observaciones finales al segundo informe periódico de los Países Bajos, el Comité advirtió que la política de ajuste estructural adoptada por el gobierno hizo descender el nivel de vida de los grupos de menores ingresos. La reducción de los servicios y subsidios que el Estado proporcionaba ha tenido efectos negativos en materia de salario, salud, seguridad social y educación, política esta que no se alteró a pesar del crecimiento económico registrado en los últimos cuatro años .

Asimismo, en las Observaciones finales al informe de Argentina, el Comité señaló, en diciembre de 1994, que aunque se reconoce el gran éxito de la privatización y de la descentralización en el plano macroeconómico, advierte que esas medidas no están siendo adecuadamente supervisadas y que, por consiguiente, están causando la violación de los derechos económicos, sociales y culturales. Sumó a ello su preocupación por la ampliación del programa gubernamental de privatización de las pensiones: el régimen de retribución básica al que todos tienen derecho está siendo reemplazado gradualmente por un nuevo plan de capitalización, cuyo rendimiento depende de las aportaciones del pensionista, lo cual cuestiona las prespectivas de quienes no pueden capitalizar pensiones satisfactorias, es decir, los trabajadores menos remunerados, los desempleados y los subempleados .

 

Dicho Comité, por otro lado, en el caso de las Islas Salomón, señaló, entre los factores y dificultades que obstaculizan la aplicación del Pacto, que la mayor parte de los recursos naturales del país son explotados por empresas extranjeras que pagan pocos impuestos, si acaso, y que, al llevarse al extranjero la mayor parte de las ganancias, dejan muy pocos beneficios en las Islas Salomón. Además, agregó, la gama de medidas macroeconómicas que el Gobierno puede adoptar se ve muy reducida por las obligaciones de servicio de la deuda respecto de los países acreedores, así como por las rigurosas condiciones de préstamo impuestas por el Banco Asiático de Desarrollo, el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial .

 

También es materia de preocupación del Comité, tanto el desempleo como el aumento del número de trabajadores a tiempo parcial. Es así que, en cuanto a la Argentina, observó las condiciones laborales de los trabajadores con contrato de trabajo eventual, pues parecen insuficientes para garantizar los derechos económicos, sociales y culturales de dichos trabajadores, particularmente en momentos de creciente desempleo .

Por otro lado, la búsqueda de mejoras en la oferta de empleo mediante la llamada "flexibilización" de las normas protectorias del Derecho del Trabajo, por lo menos en latinoamérica, se ha distanciado de los principios consagrados en aquella disciplina, así como de la letra y el espíritu de los instrumentos jurídicos relativos a los derechos económicos, sociales y culturales .

 

6. Conclusiones

 

I. La dignidad del hombre es el fundamento primero y final de todos los derechos humanos.

II. Los derechos económicos, sociales y culturales son auténticos derechos humanos fundamentales.

III. El objeto de los derechos económicos, sociales y culturales no son los bienes, sino la relación digna que permita a la persona adquirir los bienes necesarios a su dignidad.

IV. La indivisivilidad e interdependencia de todos los derechos humanos impide toda distinción de base o conceptual entre los derechos económicos, sociales y culturales, y los derechos civiles y políticos. Asimismo, determina que el desconocimiento de los primeros impida el pleno goce de los segundos.

V. La obligación fundamental del Pacto para los Estados es que den efectividad a los derechos.

VI. La aplicación directa del Pacto por los Estados no puede justificarse en disposiciones de su derecho interno.

VII. La aplicación inmediata del Pacto es indudable en cuanto a las obligaciones estatales de respetar, proteger y facilitar el disfrute de los derechos, y sólo admite determinados matices, no excepciones, respecto de la obligación de hacerlos efectivos.

VIII. La obligación estatal de adoptar medidas hasta el máximo de sus recursos no consiente demoras, y comprende a los recursos nacionales y a los derivados de la cooperación y asistencia internacionales.

Se trata de una progresividad "efectiva".

IX. En todo caso, es obligación de los Estados la de hacer efectivos por lo menos niveles esenciales de todos y cada uno de los derechos económicos, sociales y culturales.

Esta obligación es particularmente significativa respecto de las personas y grupos más vulnerables, y lo es más aún en época de crisis.

X. El principio de no discriminación es siempre aplicable.

Las medidas de acción positiva no sólo no violan el antedicho principio, sino que constituyen un imperativo para los Estados.

XI. Las obligaciones estatales pesan sobre todos sus órganos y agentes, e incluye la participación en organizaciones internacionales.

XII. La justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales no admite excepciones.

Es menester intensificar la formación de los juristas en el derecho internacional de los derechos humanos.

XIII. El reconocimiento de los derechos económicos, sociales y culturales, así como las garantías para su protección, pueden y deben integrarse y complementarse con otros instrumentos de derechos humanos de alcance universal o regional, y la práctica de sus órganos de aplicación, además de los de origen nacional.

XIV. Los derechos económicos, sociales y culturales deben aplicarse e interpretarse en favor de la persona, y según los términos de la justicia social.

XV. Las posibles limitaciones a los derechos están previstas menos para que los Estados las establezcan que para proteger a las personas

XVI. El incumplimiento del Pacto por parte del Estado constituye una violación del derecho internacional. El Estado es responsable incluso de las violaciones al Pacto producidas por los particulares.

XVII. La llamada globalización sólo tiene sentido humano si está dirigida, en primer término, al progreso de la persona y a la equidad globales.

Los procesos de ajuste y los derivados de la deuda externa sólo se adecuan al Pacto, si tienen como fin la realización de los derechos económicos, sociales y culturales, y sus medios no exigen un sacrificio actual de éstos en aras de futuras mejoras, siempre conjeturales y postergables.

 

Ha sido construido un sistema que considera "el provecho como motor esencial del progreso económico, la concurrencia como ley suprema de la economía, la propiedad privada de los medios de producción como un derecho absoluto, sin límites ni obligaciones sociales correspondientes. Este liberalismo sin freno, que conduce a la dictadura, justamente fue denunciado por Pío XI como generador de 'el imperialismo internacional del dinero'. No hay mejor manera de reprobar un tal abuso que recordando solemnemente una vez más que la economía está al servicio del hombre" ("Populorum progressio", párr. 26)


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