101008 -
La censura previa nunca es un buen modelo -
Pedro Less Andrade
Internet en Argentina está pasando por momentos difíciles.
Al tiempo que el Gobierno Argentino está sentando las bases para
una Agenda Digital que defina las estrategias en torno a la
utilización de tecnologías de la información y las
comunicaciones, y analizando cuales son los pasos a seguir para
una mayor inclusión de la ciudadanía en la Sociedad de la
Información, en algunos tribunales Argentinos se han visto
recientemente, decisiones judiciales (medidas cautelares), que
atentan tanto contra la libertad de expresión y acceso a la
información como contra el desarrollo futuro de Internet en el
país, impactando en el desarrollo y la inversión local en
conectividad y servicios de la sociedad la sociedad de la
información.
En algunos casos nos encontramos con acciones judiciales
trabadas contra buscadores de Internet, que intentan
responsabilizarlos por contenidos existentes en páginas Web de
terceros, sobre las cuáles, claramente, éstos no tienen control
y son totalmente ajenos a los contenidos que se publican.
Estas acciones, claramente, obedecen a la oportunidad que
representa la falta de un marco legal específico que regule
éstos temas y muchas veces, el desconocimiento técnico del
funcionamiento de Internet y muchos de los servicios de la
sociedad de la información.
Un tema ya resuelto hace más de 12 años. La experiencia
internacional.
La cuestión de la responsabilidad de los diferentes
intermediarios de Internet, categoría que engloba a las empresas
de telecomunicaciones, los proveedores de acceso a Internet (ISPs),
los proveedores de Hosting (alojamiento de datos), las
plataformas de la web 2.0 (blogs, plataformas de video, fotos y
demás contenidos) y también los directorios y buscadores de
Internet, ha sido un tema ampliamente debatido hace más de 12
años.
Como resultado de este debate se han fijado una serie de
principios que protegen a los diferentes intermediarios de
Internet por reclamos de contenidos que les son ajenos y sobre
los cuáles no tienen posibilidad de tener control alguno.
En Estados Unidos éste principio fue establecido en el año 1996
en la sección 230 (c) (1) de la Communications Decency Act (Ley
de Decencia en las Comunicaciones), estableciendo que los
diferentes proveedores y usuarios de servicios informáticos
interactivos son inmunes a los reclamos de responsabilidad por
información publicada por otros. Este principio ha sido una de
las piedras angulares para el florecimiento de la industria de
Internet en ese país, y no es casual que los principales
servicios de la sociedad de la información provengan de una
jurisdicción que protege a éstas industrias de reclamos
infundados.
En Europa ésta cuestión se resolvió a nivel comunitario, en el
año 2000 mediante la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo
y del Consejo Europa. En su sección cuarta establece claramente
los niveles de responsabilidad de los diferentes intermediarios
de Internet. La Directiva conocida como de Comercio Electrónico,
establece dos principios fundamentales:
Principio de “mera transmisión”, que establece que en la
prestación de servicios de la sociedad de la información, no se
pueda considerar al prestador de servicios responsable de los
datos transmitidos, alojados o almacenados temporalmente, en la
medida de que el prestador de servicios no haya originado él
mismo la transmisión, no haya modificado o seleccionado la
información o tenga conocimiento efectivo de la actividad
ilícita, fundado en una resolución de autoridad competente que
le de tal carácter a un contenido determinado.
Principio de “inexistencia de obligación general de
supervisión”, que releva a los prestadores de servicios de
una obligación general de supervisar los datos que transmitan o
almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas
activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades
ilícitas, respecto de los servicios que prestan.
Estos conceptos han sido también receptados legislativamente en
Latinoamérica. En Chile, el Proyecto de Ley No. 5393
modificatorio de la Ley 17336 de Propiedad de Intelectual,
incluye el principio de inmunidad de responsabilidad de los
intermediarios de Internet, la necesidad de una notificación
judicial para la eliminación de contenido infractor y el
principio de inexistencia de obligación general de supervisión.
Este proyecto tiene media sanción en la cámara Diputados y
actualmente se encuentre en análisis en el Senado Chileno.
En Argentina, estos principios también fueron acogidos en el
proyecto de Ley de Comercio Electrónico, presentado por el
entonces Senador Jorge Capitanich (Expediente Número 3812/06),
con especial referencia a los buscadores y directorios. El
proyecto establece que un intermediario de Internet tendrá
conocimiento efectivo de qué contenido o información, que
almacena, remite o referencia, es ilícito o de que lesiona
bienes o derechos de un tercero, solamente cuando un órgano
competente (un juez) haya declarado la ilicitud de tal contenido
o información, ordenado su retiro o imposibilitado su acceso y
que tal decisión haya sido debidamente notificada al
intermediario de Internet.
A la luz de los recientes acontecimientos y a efectos de dotar
de seguridad jurídica a los diferentes operadores de servicios
de la sociedad de la información, resulta evidente la necesidad
de fomentar un marco regulatorio acorde con las tendencias
legislativas internacionales y adecuados a nuestra tradición
jurídica de modo que orienten a nuestros magistrados en la
resolución de temas con complejidades técnicas, desalienten el
inicio de acciones judiciales estériles que no resuelven el
problema de contenidos dañinos en Internet y que solo generan
gastos innecesarios los diversos intermediarios de Internet
(grandes y pequeños), generando interferencias no deseadas de
mercado que pueden resultar en una contracción en la oferta de
servicios o en una suba en los costos de los mismos, que al
final del día terminará perjudicando a los usuarios.
Derecho a la intimidad o censurada indiscriminada?
Funcionarios públicos, también han solicitado por la vía
judicial a los principales buscadores de Internet la remoción de
“todo resultado de búsqueda”, que pueda estar asociado con su
nombre, eliminando así cualquier vinculación a medios
periodísticos, páginas de opinión, publicaciones en línea,
sitios del gobierno nacional donde exista información pública
del funcionario o inclusive el mismo sitio Web del poder
judicial donde el funcionario en cuestión desempeñe sus
funciones (todos estos sitios totalmente ajenos a los buscadores
que se demandan). Esta medida cautelar resulta a todas luces
desproporcionada, ya que niega a toda la sociedad de la
posibilidad de informarse sobre el actuar de una funcionario
público, sin hacer un análisis previo de que contenidos pueden
resultar difamatorios y ordenar específicamente la remoción de
ciertos contenidos que puedan vulnerar los derechos del
funcionario.
De esta manera, un funcionario judicial intenta de manera
indirecta censurar todo contenido existente o por ser publicado
que pueda estar relacionado con las tareas que desempeña cómo
funcionario público, vulnerando derechos tan importantes como el
acceso a la información, la libertad de prensa, la libertad de
expresión, la abolición de la censura previa y la transparencia
en la función pública. Resulta sorprendente que un funcionario
judicial haya iniciado esta acción y que otro funcionario
judicial la haya acogido en flagrante violación nuestra
Constitución Nacional, la Convención Americana de Derechos
Humanos (Pacto de San José de Costa Rica)1, también de rango
constitucional, leyes nacionales que consagran a Internet
amparada en el principio de Libertad de expresión, entre otras
normativas.
Resulta interesante rescatar lo establecido en la Declaración de
Principios sobre Libertad de Expresión de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, en particular los principios
5 y 10:
Principio 5. La censura previa, interferencia o presión
directa o indirecta sobre cualquier expresión, opinión o
información difundida a través de cualquier medio de
comunicación oral, escrito, artístico, visual o electrónico,
debe estar prohibida por la ley. Las restricciones en la
circulación libre de ideas y opiniones, como así también la
imposición arbitraria de información y la creación de obstáculos
al libre flujo informativo, violan el derecho a la libertad de
expresión.
Principio 10. Las leyes de privacidad no deben inhibir ni
restringir la investigación y difusión de información de interés
público. La protección a la reputación debe estar garantizada
sólo a través de sanciones civiles, en los casos en que la
persona ofendida sea un funcionario público o persona pública o
particular que se haya involucrado voluntariamente en asuntos de
interés público. Además, en estos casos, debe probarse que en la
difusión de las noticias el comunicador tuvo intención de
infligir daño o pleno conocimiento de que se estaba difundiendo
noticias falsas o se condujo con manifiesta negligencia en la
búsqueda de la verdad o falsedad de las mismas.
La Estrategia del Avestruz
¿Por qué la solicitud de remoción de un resultado de búsqueda,
por si sola, no soluciona el problema de un contenido dañino a
los intereses de una persona determinada y puede generar mayores
problemas para la persona en cuestión?
Solicitar la remoción de una resultado de búsqueda a un motor de
búsqueda determinado, sin remover el contenido del servidor o
los servidores de Internet donde se encuentra alojado, no
solucionará el problema, ya que el contenido lesivo seguirá
estando disponible en la red y podrá ser ubicado por otros
buscadores o a través de hipervínculos desde otras páginas,
banners, e-mails y spam.
Las medidas cautelares que ordenan este tipo de remoción no
solucionan el problema de la persona afectada, el contenido
dañino sigue existiendo, los autores del mismo cada vez se
sienten más impunes ya que la justicia está enfocando sus
esfuerzos hacia el lugar equivocado, y se favorece la generación
de buscadores específicos para contenidos ilegales. Las
investigaciones que posibilitarían desmantelar redes de
prostitución no se inician, a expensas de empresas
establecidas que no tienen responsabilidad alguna ni control
sobre éstos contenidos
Estas decisiones, además de generar grandes inconvenientes y
costos a las empresas de Internet tienen un efecto distorsivo
del mercado y sientan un precedente muy peligroso que puede
redundar en el desaliento de la inversión en el sector. En un
país donde necesitamos fomentar el desarrollo de Internet,
decisiones como estas conspiran claramente contra estos
objetivos.
Lo único que se está haciendo aquí es guardar el polvo bajo la
alfombra. Se crea esta ilusión de que lo que no encuentro
fácilmente no existe. De la misma manera que hace el avestruz
que cuando algo lo aqueja esconde su cabeza en el piso, sin
darse cuenta que deja a merced de sus predadores otras partes
más vulnerables.
Ademas se trata de responsabilizar a alguien que no creó el
contenido, que no tiene responsabilidad por su generación, que
no tiene la capacidad ni le corresponde juzgar si un contenido
determinado falta a la verdad u ofende a alguna persona
determinada y que además está prestando un servicio muy valioso
a la comunidad.
Solamente los órganos competentes (los jueces), son quienes
deben declarar la ilicitud de los contenidos, ordenar su retiro
o imposibilitar su acceso, o declarar la existencia de la lesión
de derechos, comunicando dichas resoluciones al intermediario de
Internet para que este pueda tener un conocimiento efectivo de
un contenido dañoso y proceder a la remoción de los mismos.
Asimismo, los buscadores resultan una herramienta fundamental
para permitirles a los supuestos damnificados identificar donde
se están y quines son los verdaderos generadores del problema.
Entre los principios que rigen el actuar de Google está el
principio de que “es posible obtener ingresos actuando de forma
ética”, y dentro de Google honramos éste principio brindándole a
los usuarios diferentes herramientas para que su experiencia en
Internet sea lo más placentera posible.
Asimismo, colaboramos con la justicia ante pedidos de remoción
de contenidos dañinos o lesivos que sean acorde a derecho. Sin
embargo, cuando detectamos que ciertas decisiones judiciales:
(i) no tienen un fundamento adecuado; (ii) son de imposible
cumplimiento (debido por ejemplo a un desconocimiento técnico);
(iii) son desproporcionados para el fin buscado (Por ejemplo, se
solicita eliminar “toda” referencia al mejor jugador de fútbol
de todos los tiempos, para evitar que pueda accederse a “algún”
contenido dañino, privando así a la sociedad toda de conocer su
trayectoria); (iv) o afectan derechos de nuestros usuarios que
son universalmente protegidos como el de la libertad de
expresión, abolición de la censura previa, acceso a la
información o privacidad, en esos casos nos arriesgamos a
apelar estas decisiones, incluso cuando nos sería más simple
obedecerlas.
Esto no se trata de una simple e injustificada desobediencia,
sino es parte del proceso de educar a nuestros magistrados,
legisladores y funcionarios sobre los nuevos desafíos legales y
regulatorios que presenta este nuevo paradigma de la sociedad de
la información, preservar a Internet como una plataforma libre y
abierta para el intercambio de ideas e información, garantizar
la libertad de expresión y el libre pensamiento y a su vez
cumplir con el primero de nuestros principios “Lo más importante
es pensar en el usuario”.
1 Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de
pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad
de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda
índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por
escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro
procedimiento de su elección.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso
precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a
responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente
fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la
salud o la moral públicas.
3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o
medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o
particulares de papel para periódicos, de frecuencias
radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión
de información o por cualesquiera otros medios encaminados a
impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.
Pedro Less Andrade es Gerente de Asuntos Gubernamentales
y Políticas Públicas, Latinoamérica - Google Inc.
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