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Comunicación Social / Social Communication
Privacidad y Derecho a la Información
Claudio Alejandro Fernández

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Nov 2002

I - Nociones preliminares

Para quienes utilizamos habitualmente la lengua castellana como medio de expresión, hablar de privacidad implica la nada agradable tarea de comenzar a definir un concepto que "a priori" no ha sido receptado por vocablo alguno. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española no hace referencia alguna al término "privacidad" no obstante su sola mención ha de remitirnos necesariamente a la idea de intimidad, o bien, de vida privada. Es precisamente en la influencia de principios que no son propios de la lengua de donde surge el término, mas aún, el concepto jurídico tiene un claro origen anglosajón como derivado del precepto "the right to be alone" receptado en el ordenamiento jurídico de los Estados Unidos a fines del siglo XVII.

La doctrina sentada por el Juez estadounidense Thomas Cooley en su obra "The Elements of Torts", de 1873 y el trabajo de Warren y Brandeis, "The Right to privacy" , dieron forma a una clásica definición del vocablo privacy, entendido, genéricamente, como el derecho a estar solo o derecho a la soledad.

El término, privacy constituye un bien jurídico con proyección social, que enuncia el ejercicio de la libertad humana y, asimismo, impone un límite en la interrelación social. Tal acepción no encuentra un correlato exacto en nuestro derecho por cuanto se ha optado por el empleo genérico de este neologismo. Hablar de privacidad no permite discriminar entre la intimidad propiamente dicha y la vida privada, elementos conceptualmente distintos para el derecho norteamericano que tomáramos como ejemplo.

Si bien el objeto inicial de los ensayos doctrinarios descriptos apuntaba esencialmente a analizar y tratar de encontrar límites para el avance indiscriminado de la prensa sobre la vida privada de los ciudadanos, no podemos discutir que, el avance tecnológico actual, que ha disparado exponencialmente las posibilidades de acceder y disponer de información de cualquier naturaleza, conlleva el potencial peligro de exacerbar la incidencia de tales medios sobre el derecho a la intimidad de las personas.

Es aquí donde encontramos el punto de conflicto que sirve de base para este trabajo pues se advertirá que todos los ordenamientos legales que se describirán ut infra han mantenido el rango constitucional, de derecho fundamental si se quiere, respecto de la preminencia del derecho a la intimidad sobre la libertad de informar o informarse.

Este ensayo pretende arribar a conclusiones que permitan deducir del contexto internacional y el estudio comparativo de sus legislaciones de fondo, reglas comunes para el tratamiento de distintas cuestiones que hacen al pleno ejercicio de esta libertad individual en confrontación con el derecho a disponer de la información, aún cuando ella involucre los denominados "datos sensibles". No es posible apartarse en consecuencia del entorno fáctico en el que han de ser analizados estos fenómenos, es decir, el universo de posibilidades que nacen del tratamiento automatizado de información.

No obstante ello, toda vez que los antecedentes normativos a estudiar datan en general de épocas en las cuales referirse a conceptos informáticos hubiese sido poco menos que ciencia-ficción, resulta ineludible cotejar otros institutos legales que por analogía o afinidad pudieren involucrar la tutela a los bienes jurídicos que resultan objeto del presente.

Así, si es nuestra intención conocer las limitaciones a la confidencialidad, el anonimato en internet, el uso indebido del correo electrónico y otras conductas humanas que resultan vinculadas a los derechos a la intimidad y a la información, no es posible obviar el estudio de las normas que protegen el del domicilio, la correspondencia, los documentos privados, las comunicaciones telefónicas, la libertad de prensa, etc. pues, ante la ausencia de principios legales específicos, sus preceptos, en general, resultan aplicables.

Deliberadamente he elegido titular este trabajo PRIVACIDAD Y DERECHO A LA INFORMACION en la inteligencia de que, a partir de allí se abre una enorme gama de conductas humanas que confrontan en el terreno de los derechos subjetivos y que su tratamiento en la "era de la información" merece especial atención.

Numerosas publicaciones consultadas al respecto demuestran el marcado interés en exaltar la importancia de proteger a los individuos de las injerencias de los estados sobre el uso de internet al igual que sucediera al reconocerse, primigeniamente, la supremacía del derecho a la intimidad frente a las intromisiones de la prensa escrita. La apertura mundial de la red, que en sus orígenes fuera un lugar de privilegio para pocas personas, permitió poner al alcance de la mano de millones de usuarios asombrosas cantidades de información, en grado tal que ésta ha adquirido status de bien jurídico susceptible de tutela legal. Pero, por otra parte, permitió que la masiva disposición de este valioso bien (v.g. la información) pudiera ser fácilmente recopilada, vendida o utilizada como medio de control de los propios usuarios. Es allí donde se advierte el problema que nos convoca, por una parte el innegable derecho de preservar la privacidad de quienes utilizan estos medios comunicacionales, el no menos importante derecho de aquellos que requieren obtener y utilizar información fiel sin que ello implique la afectación de las esferas intimas y, finalmente, el controvertido principio que parece convertirse en rector de los vínculos entre los individuos y la red global: el anonimato.

II - El derecho a la intimidad como garantía constitucional

Como ya se enunciara, los primeros intentos de tutelar la privacidad se advierten en los Estados Unidos pero no fue hasta 1965 en que el Tribunal Supremo reconociera la existencia de un específico derecho a la intimidad, aunque en un ámbito muy diferente al que hoy intentamos definir. Así, en citado Tribunal en los autos "Griswod v. Connecticat State" decretó la inconstitucionalidad de la norma que prohibía la venta y utilización de anticonceptivos por considerarla lesiva al derecho a la intimidad.

El derecho europeo también receptó estos principios pero nacidos en el entorno del debate político y filosófico entablado por John LOOKE, Thomas HOBBES o Robert PRICE entre otros, pero solo alcanzaron rango constitucional. en la mayoría de las naciones, en los últimos treinta años.

El análisis de los textos constitucionales de distintos países de latinoamérica, incluyendo el nuestro, permite advertir que el derecho a la privacidad personal y familiar se halla entroncado, en general, con la protección de lo que podría denominarse espacios privados, que incluye al domicilio, la correspondencia o las comunicaciones.

El Artículo 18 de nuestra Constitución Nacional determina que el domicilio es inviolable como también la correspondencia epistolar y los papeles privados y resulta concordante con el texto del Artículo 19 que prevé: "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral publica, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ello no prohibe" Es claro que el legislador ha pretendido mantener una gama del obrar humano alejada del contralor o la intromisión del estado.

En idéntico sentido la norma fundamental boliviana sostiene la protección de la casa, a la que considera "un asilo inviolable" (art. 21) restringiendo su acceso nocturno a la autorización de sus moradores y diurno a la orden escrita de autoridad competente.

El Artículo 19 de la constitución chilena consagra en su inciso cuarto el respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y de su familia; y permite introducir en carácter general la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. (inc. 5). Similar protección se encuentra en el Artículo 23 de la Carta fundamental de Costa Rica.

En texto constitucional de Colombia logramos una expresa referencia al derecho a la intimidad personal y familiar y establece la obligación del Estado de respetarlo y hacerlo respetar (art. 15). Esta norma incluye el principio que fundamenta el derecho de habeas data , proponiendo la regulación de la recolección, tratamiento y circulación de datos condicionadas al estricto respeto a la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución.

Escuetamente el Artículo 56 de la constitución cubana enuncia la protección del domicilio, no obstante deja abierta la posibilidad de vulnerar este principio en los casos previstos por la ley, con lo cual, ante la ausencia de otros preceptos que respalden la intimidad y que posean rango constitucional, la aplicación concreta denota una dudosa eficacia de esta garantía.

Así, en diversos ordenamientos legales la vida privada o intima se confunde con la honra o la buena reputación del individuo, la Constitución Ecuatoriana establece la obligación del estado de proteger el nombre, la imagen y la voz de la persona y su familia (art. 23). Se puede encontrar similar tratamiento en el art. 26 de la Constitución nicaragüense, aunque esta extiende el carácter tuitivo sobre la correspondencia y las comunicaciones de cualquier tipo.

La Carta Magna de México mantiene un concepto amplio que propende a la protección de la persona, su familia, su domicilio, papeles o posesiones (art. 16) y enuncia con sumo detalle las restricciones que han de imponerse al accionar del estado en su carácter de autoridad administrativa, sanitaria o policial, dejando un párrafo particular para discriminar las facultades y limitaciones del ejercito en tiempos de guerra y paz, respecto de estos institutos.

A fin de no redundar en similares conceptos entendiendo que los ya brindados ofrecen un claro ejemplo de pensamiento rector de la mayoría de los ordenamientos legales latinoamericanos, solo cabe mencionar que se reiteran en los textos constitucionales de Panamá, art. 26; Paraguay, arts. 33, 34 y 35; República Dominicana, art. 8; Uruguay, art. 10 y 11 y Venezuela, art. 47 y 60.

Un caso digno de destacar, pues encuadra un aspecto novedoso, no receptado expresamente por los sistemas legales enunciados precedentemente, lo constituye el caso de Perú. La constitución peruana en su artículo 2 hace referencia expresa al derecho a que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afectan la intimidad personal y familiar. Si bien muchos países, inclusive el nuestro, han otorgado protección a los datos personales, es en este texto en donde se evidencia la vinculación directa de este derecho con el tratamiento automatizado de los mismos. Ya no se habla solo de los datos personales o privados, sino la posibilidad de su disposición a través de servicios informáticos teniendo en cuenta la facilidad de propagación de información propia de tales medios.

Dejando por un momento los ejemplos legislativos de los países de habla hispana, considero pertinente establecer la comparación con el ordenamiento estadounidense. Tal como enunciara en el inicio de este trabajo la incorporación expresa de la protección al derecho a la intimidad (privacy) en el sistema legal norteamericano data de fines del siglo XVII en que fuera tratado en algunos trabajos doctrinales que sentaron las bases para los fallos judiciales que establecieron la jurisprudencia posterior. No obstante ello remotamente, podemos encontrar antecedentes limitativos del poder público. Así, en la Tercera Enmienda de 1791 se estableció la prohibición a los soldados de ingresar a domicilios particulares sin el consentimiento de su propietario, en tiempos de paz. El mismo año la Cuarta Enmienda determinó las limitaciones a la actuación del estado en cuanto a la requisa personal y domiciliaria. ("The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no Warrants shall issue, but upon probable cause, supported by Oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized.")

Debió pasar mucho tiempo para que el derecho a la intimidad se incluyera en las constituciones europeas. El primer texto constitucional europeo que recogió de forma expresa el derecho a la intimidad fue la portuguesa de 1976, en su artículo 26. y posteriormente lo hizo la Constitución española de 1978 en su art. 18. Este derecho fundamental ha sido, asimismo, reconocido con carácter universal en el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 1984, en el artículo 8 de la Convención Europea para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades fundamentales de 1950, y en el artículo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966.

De la lectura de los ejemplos normativos enunciados podrá colegirse que, en la mayoría de los casos no es posible apreciar una disquisición entre el concepto de privacy y los principios latinos de intimidad, vida privada o privacidad. Es evidente que el espíritu imperante, ya sea por razones históricas, políticas o sociales, es en todos los casos, poner un freno al poder estatal sobre determinados aspectos de la vida humana. Ello implica una regla básica o un principio general que subyace en todos los ordenamientos legales pero, esta limitación nace en función de la necesidad de proteger un bien superior en la escala valorativa de intereses jurídicos. Consecuentemente se deduce que, en la mayoría de los estados la preeminencia del derecho a la intimidad sobre cualquier modo de intromisión pública o privada posee rango de garantía constitucional.

III - La cuestión en el derecho sustantivo argentino

Volviendo al ordenamiento legal argentino, la legislación de fondo a previsto, otorgando carácter de ilícito civil a aquellos actos que arbitrariamente impliquen la intromisión en la vida ajena, (art. 1071 bis del CC ). Esta afectación indebida del derecho subjetivo puede ocasionarse, según reza la norma, mediante la publicación de retratos, difusión de correspondencia, o cualquier otra conducta que mortifique a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbe de cualquier modo su intimidad.

De alguna manera, la protección generadora de obligaciones resarcitorias para el ofensor dimana de los preceptos constitucionales ya enunciados. Los actos prohibidos pueden tener origen tanto en el accionar de particulares como del poder público, es por ello que debe interpretarse que el art. 19 de la Constitución Nacional impone, también, límites a la actividad legislativa.

Una primera lectura podría hacer presumir que las posibles lesiones al derecho tutelado han de ser siempre el resultado de un obrar, de una acción positiva determinada cuando, en realidad, existe la posibilidad de afectar la esfera privada de un individuo mediante omisiones o actos de la administración que impliquen la prohibición de conductas que se desarrollen en un ámbito naturalmente ajeno al contralor institucional.

No debe entenderse con ello a las acciones que se realizan en la intimidad, protegidas por el art. 18, sino como aquellas que no ofendan al orden o a la moralidad pública, esto es, que no perjudiquen a terceros. Las conductas del hombre que se dirijan sólo contra sí mismo, quedan fuera del ámbito de las prohibiciones.

La prescripción del art. 19 de la Constitución Nacional expresa la base misma de la libertad moderna o sea la autonomía de la conciencia y de la voluntad personal, la convicción según la cual es exigencia elemental de la ética que los actos dignos de mérito se realicen en virtud de la libre creencia del sujeto en los valores que los determinan. Aún cuando la referencia no sea expresa, es claro el texto constitucional enuncia este particular derecho que intentamos definir y que se nutre de los conceptos de intimidad y protección de la vida privada. El derecho de privacidad es el derecho a ser dejado a solas y, sin duda, la incolumidad del principio de determinación autónoma de la conciencia requiere que la persona sea dejada a solas por el Estado y por los demás integrantes de su entorno social. La intromisión con repercusión en dichas dimensiones sólo podrá justificarse sobre la base de ponderadísimos juicios que sean capaces de demostrar que las restricciones conciernen a la subsistencia de la propia sociedad. Cabe entonces preguntarnos hasta donde se extiende el pleno ejercicio de este derecho máxime cuando del mismo texto constitucional se desprenden otras garantías que posibilitan la existencia de conflictos por superposición de los ámbitos en que se desarrollan. La protección del ámbito de intimidad de las personas tutelado por la legislación común no afecta la libertad de expresión garantizada por la Constitución ni cede ante la preeminencia de ésta; máxime cuando el art. 1071 bis del Código Civil es consecuencia de otro derecho inscripto en la propia Constitución, también fundamental para la existencia de una sociedad libre, el derecho a la privacidad, consagrado en el art. 19 de la Carta Magna, así como también en el art. 11, incisos 2 y 3 de la Convención Americana de Derechos Humanos, (Pacto de San José de Costa Rica, ratificada por ley 23.054)

La aplicación de este precepto constitucional permite abarcar las infinitas posibilidades que surgen del obrar humano. Si en algún momento se advirtió que la actividad indebida de la prensa escrita podría constituir una amenaza a la privacidad, o bien el accionar de la autoridad administrativa, legislativa o judicial podría ser constitutivo de actos lesivos a la intimidad, es claro que los actos de los particulares también, en determinadas circunstancias, pueden considerarse como potencialmente peligrosos.

El incremento de las posibilidades de obtener medios de comunicación económicos, masivos, con amplio poder de difusión y escasa protección a la confidencialidad ya en el aspecto técnico, ya en el legal, permite la proliferación de conductas que pueden resultar lesivas por intromisión en las esferas íntimas de los individuos. Tal desarrollo comenzó con la telefonía y las consecuencias del uso indebido de la información transmitida por dicho medio motivó la necesidad de regulación específica. Así, la ley de telecomunicaciones de nuestro país (19.798), en su artículo 18, resguarda la inviolavilidad de las comunicaciones telefónicas, autorizando su intercepción por orden judicial. La norma tiende a garantizar el secreto de la información obtenida -art. 19- al prohibir imponerse de su contenido a terceros y, con el artículo 236 del C.P.P.N., concurren a la protección del derecho a la intimidad (o derecho a la privacidad).

Es evidente que estamos ante otro aspecto del problema pues no estamos ante una intromisión que afecta el principio de determinación autónoma de la conciencia del agraviado sino que, veda la posibilidad de la persona de manifestarse y actuar libremente, sin ingerencias del poder público o de los particulares a quienes la comunicación no les está dirigida (art. 5, capítulo 1ro., de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. 11, apartado 2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos).

Internet, como red mundial de información es una fuente generadora de eventos que atentan contra la intimidad, pues las reglas con que se rigen solo tienen en mira permitir la agilidad y fluidez del tráfico de información, la ilimitada oferta y la ausencia de identificación de sus integrantes. En este entorno es imposible suponer que quienes pretendan ejercer plenamente su derecho a mantener su privacidad alejada de la intromisión ajena, puedan resultar airosos. La anomia imperante dificulta la aplicación de las garantías constitucionales que estamos analizando. ¿Es posible analogar el domicilio a un terminal de computación o al contenido de un disco rígido?, ¿El contenido de una página o un sito es comparable con una publicación o con los papeles privados? ¿El correo electrónico guarda relación estrecha con la correspondencia postal? En todos los casos no se debe perder de vista que la garantía de la inviolabilidad es una forma de libertad personal que protege la esfera de intimidad o reserva del individuo, manteniendo el secreto de toda expresión privada, y que, por tanto, no puede considerarse como tal a cualquiera de los elementos enunciados, sino que dicho concepto, en lo que a la tutela constitucional se refiere, incluye sólo la información que comprenda, concretamente, la comunicación de ideas, sentimientos, propósitos o noticias de una persona hacia otra u otras personas determinadas por un medio apto para fijar, transmitir o recibir la expresión del pensamiento.

Aclarado el concepto general respecto del derecho a la privacidad y su protección al amparo de las prescripciones constitucionales, es oportuno tener en cuenta que, sin perjuicio de las situaciones descriptas se advierte la posibilidad de vulnerar la reserva a través de la utilización o divulgación de los datos. Nace así la garantía de habeas data, que está vinculada al derecho a la intimidad y al derecho a la veracidad de la propia imagen. Al decir de Sagüés, el hábeas data tiene cinco fines principales: a) acceder al registro de datos; b) actualizar los datos atrasados; c) corregir información inexacta; d) asegurar la confidencialidad de cierta información legalmente obtenida, pero que no debería trascender a terceros; e) cancelar datos que hacen a la llamada "información sensible" (ideas religiosas, políticas o gremiales, etc), potencialmente discriminatoria o que afecte la privacidad del registrado.

Es posible resumir que nuestro ordenamiento positivo resulta claramente abarcativo, al menos en forma genérica, de las posibles conductas que, por cualquier medio pudieren llegar a lesionar las garantías constitucionales que fueran explicadas precedentemente. No escapará a la tutela legal, ya sea civil, penal o administrativa la injerencia indebida del estado o de los particulares en las comunicaciones postales o telefónicas, en los papeles privados o en el goce de los espacios íntimos. Si bien ha abierto un amplio debate doctrinario, entiendo que estos institutos pueden adecuarse, sin mayores inconvenientes a la problemática que plantea el uso de internet. El avance de la encriptación de datos, la firma digital y demás protecciones a la transmisión de información en este medio brindarán un entorno tecnológico seguro, no obstante, el marco regulatorio legal debe ofrecer una auténtica protección de las garantías aludidas. Es solo el carácter técnico y novedoso del medio empleado el que plantea dificultades interpretativas de los institutos legales a aplicar

IV - Conflictos en internet - Soluciones legales

Numerosos casos han puesto en jaque a los juristas del mundo a partir de la masificación del uso de internet en todos los ámbitos de la vida humana. Así, las aplicaciones informáticas brindan hoy día una herramienta insustituible a la hora de mejorar la productividad de las empresas. La casuística es, en consecuencia muy variada pero, con la intención de arrojar luz sobre la cuestión, considero oportuno reseñar algunos ejemplos que recientemente han tenido consecuencias en el marco internacional.

Los laboratorios "Dermofarm" controlaron la actividad de una empleada, durante su jornada laboral. La empresa anotó las horas que la misma pasaba navegando en sitios web de ocio durante varios días en marzo del pasado año. De este modo la empresa averiguó que el 22 de marzo de 2000, la empleada estuvo conectada a páginas de ocio desde un ordenador de la empresa desde las 7 de la mañana y navegó casi ininterrumpidamente hasta el final de su jornada laboral hacia las 7 de la tarde. Con los datos en la mano, "Dermofarm" abrió un expediente disciplinario a la trabajadora el 31 de marzo de 2000 por una falta muy grave y le exponía en una carta que había accedido a sitios como "starmedia.com", "latincards.com" o "ying.com", entre otros. El descargo formulado por la trabajadora alegaba haber consultado estas páginas web para obtener información sobre las tendencias del sector en el ámbito internacional. Actividad que formaba parte de sus quehaceres labores en el área de nuevos proyectos. La trabajadora fue despedida el 5 de abril de 2000, y poco tiempo después esta entabló una demanda ante los tribunales de Barcelona sobra la base de la inexistencia de restricción alguna para el uso de internet en el ámbito laboral. El tribunal actuante hizo lugar al reclamo pero luego de los recursos interpuestos por la empresa empleadora el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña procedió al rechazo de la demanda. Los argumentos fueron claros "tanto por su frecuencia como por el contenido de los contactos y mensajes (ajenos a la finalidad informativa que se alega y cuya extensión revela la duración del contacto), no se puede considerar que el acceso a los sitios registrado en el curso de la jornada laboral fuesen un mero instrumento de búsqueda de información". Los magistrados entendieron que la trabajadora abusó de la empresa al usar material informático de la empresa sin su autorización, abusando de este modo de la confianza depositada en ella, pues confundió lo ajeno con lo propio" e infiere una "clara infracción del deber de lealtad laboral que justifica la decisión empresarial de extinguir el contrato de trabajo (...), por la transgresión de la buena fe contractual".

Otro caso similar se ventiló en el Juzgado en lo Social Nro. 1 de Barcelona, también con fallo contrario a las pretensiones del Trabajador por parte del Tribunal Superior de Justicia en él, la empresa barcelonesa "Productos Eaton Livia" despidió a un trabajador tras controlar su actividad y comprobar que jugaba al solitario en horario laboral con su ordenador. El decisorio basó sus fundamentos en considerar que está justificado que una empresa haga un control informático sobre el uso que hacen sus trabajadores de los ordenadores de la empresa.

Nuestro país también registra algún antecedente digno de mención que a la fecha no cuenta con resolución firme. El 4 de marzo de 1999 la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal falló sobre la procedencia de la querella contra el periodista Jorge Lanata. Si bien la resolución, a mi juicio adolece de algunas falencias en cuanto a la interpretación del medio tecnológico empleado (e-mail), sienta las bases para la aplicación de la normativa penal a la violación del derecho a la privacidad en tales supuestos. El tribunal, procuró definir la naturaleza del correo electrónico, refiriendo que "el avance de la tecnología en este sentido pareciera haber dejado en la obsolescencia el bien jurídico que tutela el Capítulo III, Título V del Código Penal, en especial a los artículos que se ocupan de la protección de los papeles privados y la correspondencia." Consideró el sentenciante que "...el correo electrónico posee características de protección de la privacidad más acentuadas que la inveterada vía postal a la que estabamos acostumbrados, ya que para su funcionamiento se requiere un prestador del servicio, el nombre de usuario y un código de acceso que impide a terceros extraños la intromisión en los datos que a través del mismo puedan emitirse o archivarse." Con estos argumento se permitió considerar que "...nada se opone para definir al medio de comunicación electrónico como un verdadero correo en versión actualizada."

Realizado este razonamiento es dable suponer que, la correspondencia y todo lo que por su conducto pueda ser transmitido o receptado, goza de la misma protección que quiso darle el legislador al incluir los artículos 153 al 155 en la época de redacción del código sustantivo, es decir, cuando aún no existían estos avances tecnológicos.

En el caso en cuestión la querella reprochó al periodista Jorge Lanata haberse apoderado indebidamente de una correspondencia para publicarla posteriormente, cuando no estaba destinada a tal fin. Como se dijera, la causa no tiene aún resolución pero el fallo descripto permitió que la misma no fuera desestimada tal como había sido dispuesto por el Juzgado en lo Correccional que obrara en primera instancia.

La polémica sobre la privacidad del correo electrónico ha generado en Europa innumerables controversias con posturas doctrinarias y jurisprudenciales muy disímiles. Si bien existen precedentes inicialmente en Inglaterra y luego en Francia, los casos mas controvertidos en la materia surgen del derecho español, en particular de los fallos del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, ya citado. Otra sentencia del alto tribunal con fecha del 14 de noviembre de 2000 en la demanda instaurada por un empleado del "Deutsche Bank", quien había sido despedido por haber enviado 140 e-mails personales en cinco semanas a través de los servidores de la empresa cuando esta práctica estaba explícitamente prohibida por la normativa del banco. El Tribunal entendió que no correspondía proceder a indemnizar al mismo pues "concurre así un acreditado incumplimiento laboral del trabajador sancionado", ya que su actitud "supone la pérdida de tiempo de trabajo efectivo, tanto del trabajador al confeccionar y enviar los mensajes como de sus compañeros al recibirlos y leerlos".

Las Sentencias españolas marcaron claramente la controversia entre el derecho a la intimidad o el derecho de las empresas de ejercer un control sobre el correo electrónico o el uso de internet de sus empleados.

Como consecuencia de estos fallos, el bloque socialista del Senado español requirió la adopción de soluciones normativas para garantizar derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones. La normativa en la Unión Europea, en los países que disponen de ella, no mantiene un criterio homogéneo. En Reino Unido, por ejemplo, se ha aprobado recientemente el derecho de las empresas a vigilar los e-mails y las llamadas telefónicas de sus empleados. La norma permite intervenirlos, sin requerir el consentimiento o notificación previa al empleado, con el único requisito de que existan sospechas sobre sus contenidos. Por el contrario en Francia una sentencia del Tribunal Correccional de París condenó a la Escuela Superior de Física y Química Industrial de París por la intervención del correo electrónico de un estudiante, en la inteligencia de que el e-mail se acoge al derecho al secreto de las telecomunicaciones postales.

La dificultad de tener un encuadre legal claro respecto de las comunicaciones electrónicas se advierte en nuestro país ya que, al menos en materia penal, se topa con la barrera de la atipicidad. Esta situación tiene múltiples puntos de contacto con lo que, en idéntico sentido sucede en Europa. En España conforme su texto constitucional (art. 18) y el Código Penal, intervenir un correo ajeno o escuchar conversaciones particulares son conductas constitutivas de delito, pero los fallos más recientes apuntan en sentido inverso.

El art. 21 de la ley de Protección de Datos Personales de Alemania parcialmente excluye a los empleadores de las provisiones de la ley relativas a datos personales. Ello permite al empleador monitorear las actividades online de sus empleados mientras estos se encuentran en el trabajo.

Gran Bretaña, durante el año 2000 trató el proyecto de ley denominado “Regulation of Investigatory Powers”. El texto tiende a regular las facultades de investigación de los servicios de seguridad ingleses. Entre sus prescripciones se estableció que las autoridades policiales se hallarían facultadas para acceder a los códigos para desencriptar comunicaciones cifradas en Internet. Este mismo debate ocurrió en los Estados Unidos previamente y se ha revitalizado en la actualidad en función de las operaciones de inteligencia desarrolladas para prevenir ataques terroristas. Son claros los problemas que para la privacidad de los individuos acarrearía la implementación de sistemas de contralor como los propuestos. Numerosas empresas inglesas han manifestado abierta oposición al proyecto amenazado con mudar sus servidores a localidades off shore si el referido proyecto de ley es aprobado.

En Estados Unidos, el problema tiene aristas interesantes que evidencian el conflicto generado por la superposición intersubjetiva de derechos. Una investigación realizada por la American Management Asociation (Asociación de Administraciones Empresarias de los Estados Unidos), de Nueva York, que incluyó a 1626 pequeñas y medianas empresas norteamericanas, descubrió que casi el 80% de ellas habitualmente controla el correo electrónico de sus empleados, así como sus llamadas telefónicas y sus conexiones a Internet. El fundamento esgrimido, en general, apunta a que los correos electrónicos pueden llegar a obstruir el sistema de telecomunicaciones de una compañía y cierto material sexualmente explícito o de otra índole inapropiada extraído de Internet puede provocar reclamos referidos a un ambiente laboral hostil. Esta realidad habla de una ilusoria privacidad en los lugares de trabajo si se tiene en cuenta que la legislación norteamericana no obliga a las empresas a informar a sus dependientes respecto de los controles que se realizan. La tendencia jurisprudencial que se evidencia en los tribunales estadounidenses al respecto lleva a una ostensible mayoría de fallos a favor de los empleadores.

Si bien el correo electrónico remite al origen histórico de la red y como se viera su empleo actual configura una de las principales causales de controversia en los estrados judiciales del mundo es solo la punta del iceberg de la problemática que afecta la privacidad individual. Si bien se ha restringido a estos breves ejemplos el estudio de las distintas soluciones legales, no es posible eludir la referencia a otras cuestiones que resultan conexas al tema que nos ocupa.

Por el momento las políticas de privacidad y seguridad son voluntarias. No existe normativa o ente de contralor que obligue a una empresa de Internet a cumplir con determinadas pautas de seguridad. Muchas compañías utilizan la información que obtienen de sus compradores para otros propósitos como, por ejemplo, campañas publicitarias vía e-mail y listas de promociones (spam). Es claro que debiera ser requerido el permiso del titular para utilizar sus datos, no obstante ello, la orfandad regulatoria permite que las políticas de privacidad y de seguridad sean exclusiva decisión de las empresas proveedoras u oferentes de servicios en internet. Cuando el proveedor informa que la información será encriptada, con tecnología SSL u otra que ofrezca seguridad, en realidad está comunicando que la información es computacionalmente segura, pero dicha afirmación no alcanza al tratamiento se le dará en otros puntos de la red, máxime cuando el espacio territorial y los límites, que en derecho resultan relevantes, no existen en el espacio virtual.

La porción de la vida privada de las personas que, en algún modo se vea vinculada al empleo de internet puede ser atacada por actos como los descriptos, aparentemente lícitos en la mayoría de las legislaciones. El correo electrónico, el chat, la información publicada en sitios, el contralor de la nevegación por los propietarios de los sistemas sobre la actividad de los usuarios o de las empresas sobre sus dependientes, la utilización o comercialización de datos personales o financieros configuran el universo de situaciones a regular que, como se advierte han tenido muy diversa recepción en los distintos ordenamientos legales.

V - Conclusiones

Resulta innegable a estas alturas el arraigo constitucional y el status de bien jurídico que se le ha otorgado en todos los ordenamientos legales consultados a la privacidad individual.

Se ha intentado definir el término, derivado del inglés privacy y, a la luz de los elementos obtenidos de los ejemplos legislativos nacionales y extranjeros podemos afirmar que, a los fines prácticos de la aplicación del derecho, al hablar de privacidad debemos remitirnos necesariamente al significado de "intimidad" que, a su vez puede entenderse como sinónimo de "vida privada" o de "soledad total o en "compañía íntima", esto es, lo interior, lo personal, la esfera de lo íntimo intransferible, o bien de lo privado que sólo se comparte con los más próximos.

La exteriorización de este derecho subjetivo en el marco que hemos decidido incluirla, es decir, la red global de información o world wide wed tiene su correlato en otro derecho con innegable raigambre constitucional: el derecho a la información, ya sea a informar o ser informado.

Este derecho a la información encuentra sus límites en el derecho a la intimidad y viceversa. En ese entendimiento, se han analizado antecedentes según los cuales, dependiendo de la situación y del contexto en que cada uno opera, se ha privilegiado la información pública o privada por sobre la intimidad, entendiendo que se halla por completo justificada la limitación del derecho subjetivo a la privacidad en beneficio de otro de rango superior. Por el contrario, los textos constitucionales que comparativamente se evaluaran permiten colegir que cuando la intromisión se centra en aspectos que invaden la esfera reservada del individuo, para ser expuesta ante terceros, sin un interés legítimo o un derecho constituido al efecto, configura "per se" la violación a su intimidad.

La tendencia actual que se vislumbra tiende a privilegiar, al menos en el ámbito laboral en donde se han suscitados la mayoría de los conflictos, el derecho de quienes detentan la propiedad de los medios sobre la utilización de los mismos. Por otra parte, los antecedentes británicos y especialmente la doctrina de seguridad estadounidense ponen en serio riesgo cualquier intento de garantizar la privacidad de los usuarios de internet a nivel mundial. La implementación de sistemas como el "Carnívoro" del FBI (Oficina Federal de Investigaciones) y "Echelon" de la NSA (Agencia Nacional de Seguridad de Estados Unidos) permiten sostener que quien ingrese en la web debe dejar su privacidad de lado.

Esta dicotomía conceptual que se advierte en los fallos y textos legales estudiados no hacen mas que reflejar el contexto caótico (juridícamente hablando) en el que se desarrollan estas cuestiones. Sin perjuicio de ello, cualquiera sea la conclusión a la que en definitiva se arribe o los fundamentos que se brinden en defensa de una u otra postura frente a estos problemas no debe perderse de vista que el derecho a la privacidad resulta uno de los mayores valores del respeto a la dignidad del ser humano y un rango esencial de diferenciación entre el estado de derecho y las formas autoritarias de gobierno.

VI - Bibliografía y publicaciones consultadas

-Sagüés, Néstor Pedro, "Amparo, Hábeas Data y Hábeas Corpus en la Reforma Constitucional", publicado en LL. 1994-D, pág. 1151 y sgtes.

-Racciatti, Hernán "El derecho de intimidad (Algunas reflexiones sobre el artículo 1071 bis del Código Civil)"L:L: t. 1984-C, Sección Doctrina, página 1010 y siguientes).

-Bidart Campos "Libertad de prensa versus. intimidad personal, ED 126-464 y ED 138-461

-Diaz Molina, Iván M. "El Derecho a la Vida Privada, Doctrina LL 126-981)

-Lorenzetti, Ricardo L. "Comercio Electrónico -Documento, Firma Digital, Contratos, Daños y Defensa del Consumidor" Abeledo Perrot

-Colautti, Carlos E. "Reflexiones preliminares sobre el hábeas data", Diario La Ley del 4 de junio de 1996).

-Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. 11, apartado 2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos). (Voto de la Dra. Berraz de Vidal y del Dr. Hornos).

-Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,

Bazterrica, Gustavo Mario - Alejandro Carlos Capalbo. T. 308, p. 1392.

Ponzetti de Balbín, Indalia c/ Editorial Atlántida S.A. 01/01/84 T. 306, p. 1892.

Bahamondez, Marcelo s/ medida cautelar. Tomo: 316 Folio: 479 Ref.: Libertad. Médicos. Magistrados: Levene, Nazareno, Moliné O'Connor. Disidencia: Cavagna Martínez, Belluscio, Petracchi, Boggiano. Abstención: 06/04/1993

Kacz, Mario Claudio s/recurso de casación. 16/11/95

Dutria, Vilma y otro s/recurso de casación. 13/03/1996

Borra, Rodolfo A. y otra s/recurso de casación. 17/05/1996

Palacios, Gustavo M. s/recurso de casación. 11/10/1996

Hermosid, Eduardo César s/ recurso de casación. 29/03/1999

Ramírez, Javier Luis y otros s/recurso de casación. 08/05/1999

Godoy, Gabriel Arístides s/recurso de casación. 11/06/1999

-Jurisprudencia Nacional

RONDAN, Teresa Elvira c/MITRE, Bartolomé s/DAÑOS Y PERJUICIOS, D CI000I CF 0000 I088787 23-05-96 OJEA QUINTANA

CARRIZO, José Oscar c/EDITORIAL ATLANTIDA S.A. s/DAOS Y PERJUICIOS,D CI000E CF 0000 E199477 04-10-96 CALATAYUD

Tapiola, Carlos Alberto c/ Banco de la Nación Argentina y otros s/ habeas data. Causa nº 24.330/97 07/05/98 CAM.NAC.CONT.ADM.FED. SALA II

Gass, Leandro Saul c/ Est. Nac. Mº del Interior -.Subsecretaría de Derechos Humanos s/ Proceso de conocimiento. (Del voto del juez Gallegos Fedriani, cons. III). del juez Gallegos Fedriani, cons. III).CAM.NAC.CONT.ADM.FED. SALA V Gallegos Fedriani, Otero, Grecco Causa Nº 17.964/95. 25/03/98

-Sitios web

EE.UU. - Oposición a ley federal de privacidad , http://www.newsbytes.com/news/01/160268.html

Alemania – El empleador puede monitorear al empleado, http://www.newsbytes.com/news/01/160295.html

Gran Bretaña - Privacidad en el trabajo, http://www.it.fairfax.com.au/breaking/20010105/A11677-2001Jan5.html

Proyecto de ley inglés, http://www.fipr.org/rip/index.html

Comercio electrónico, protección al consumidor y privacidad en Argentina, http://www.mecon.gov.ar/comercioe/

Tratado internacional de delitos informáticos amenaza la privacidad, http://conventions.coe.int/treaty/EN/projets/cybercrime.doc

Estados Unidos: Drivers' Privacy Protection Act. http://supct.law.cornell.edu/supct/html/98-1464.ZO.html

Despido por navegar por sitios de ocio, http://www.terra.es/addon/video/reuters/re3911

Cada vez más empresas espían a sus empleados, http://www.lanacion.com.ar/01/05/04/dx_302507.asp
 

 

 

 

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