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Derecho
La verdad y las formas jurídicas
Michel Foucaul

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5 conferencias dictadas en la universidad de Río de Janeiro entre los días 21 y 25 de mayo de 1973

Primera Parte - Segunda Parte - Tercera Parte - Cuarta Parte - Quinta Parte

Tercera Parte
En la conferencia anterior hice referencia a dos formas o tipos de reglamento judicial, de litigio, querella o disputa que están presentes en la civilización griega. La primera de estas formas, bastante arcaica, se encuentra en Homero y presenta dos guerreros que se enfrentan para saber quién estaba equivocado y quién no, quién había violado el derecho del otro. Para resolver esta cuestión se recurría a una disputa reglamentada, un desafío entre los dos guerreros. Uno de ellos lanzaba el siguiente desarrollo al otro: «¿Eres capaz de jurar ante los dioses que no hiciste lo que yo afirmo que hiciste?» En este procedimiento no hay juez, ni sentencia, ni verdad, y tampoco indagación o testimonio que permita saber quién dice la verdad. Por el contrario, la lucha, el desafío, el riesgo que cada uno de los contendientes va a correr, habrá de decidir no sólo quién dice la verdad, sino también quién tiene razón.

La segunda forma que mencionamos es la que aparece en Edipo Rey. Para resolver un problema que en cierto sentido también es una disputa, un litigio criminal —quién mató al rey Layo— aparece un personaje nuevo en relación con el viejo procedimiento homérico: el pastor. Oculto en su cabaña, a pesar de ser un hombre sin importancia, un esclavo, el pastor vio y, porque tiene en sus manos ese pequeño fragmento de recuerdo, porque traza en su discurso el testimonio de lo que vio, puede contestar y vencer el orgullo del rey o la presunción del tirano. El testigo, el humilde testigo puede por sí solo, por medio del juego de la verdad que vio y enuncia, derrotar a los más poderosos. Edipo Rey es una especie de resumen de la historia del derecho griego. Muchas obras de Sófocles, como por ejemplo Antígona y Electra, son una suerte de ritualizaciones teatrales de la historia del derecho. Esta dramatización de la historia del derecho griego compendia una de las grandes conquistas de la democracia ateniense: la historia del proceso a través del cual el pueblo se apoderó del derecho de juzgar, de decir la verdad, de oponer la verdad a sus propios señores, de juzgar a quienes lo gobernaban.

Esta gran conquista de la democracia griega, el derecho de dar testimonio, de oponer la verdad al poder, se logró al cabo de un largo proceso nacido e instaurado definitivamente en Atenas durante el siglo v. Este derecho de oponer una verdad sin poder a un poder sin verdad dio lugar a una serie de grandes formas culturales que son características de la sociedad griega. En primer lugar, la elaboración de lo que podríamos llamar formas racionales de la prueba y la demostración: cómo producir la verdad, en qué condiciones, qué formas han de observarse y qué reglas han de aplicarse. Estas formas son la filosofía, los sistemas racionales, los sistemas científicos. En segundo lugar, y en relación con estas formas que hemos mencionado, se desarrolla un arte de persuadir, de convencer a las personas sobre la verdad de lo que se dice, de obtener la victoria para la verdad o, aún más, por la verdad. Nos referimos a la retórica griega. En tercer lugar, está el desarrollo de un nuevo tipo de conocimiento: conocimiento por testimonio, recuerdos o indagación. Es éste un saber que, historiadores como Herodoto poco antes de Sófocles, naturalistas, botánicos, geógrafos y viajeros griegos habrán de desarrollar y que Aristóteles totalizará y convertirá en un saber enciclopédico.

En consecuencia, en Grecia se produjo una especie de gran revolución que al cabo de una serie de luchas y cuestionamientos políticos dio como resultado, la elaboración de una determinada forma de descubrimiento judicial, jurídico, de la verdad, el cual constituye la matriz, el modelo o punto de partida para una serie de otros saberes —filosóficos, retóricos y empíricos— que pudieron desarrollarse y que caracterizan al pensamiento griego.

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Curiosamente la historia del nacimiento de la indagación permaneció olvidada y se perdió, siendo retomada bajo otra forma varios siglos después, en la Edad Media.

En el Medioevo europeo se asiste a una especie de segundo nacimiento de la indagación, más oscuro y lento, aunque mucho más efectivo que el primero. El método griego de indagación se había estancado y no conseguía fundar un conocimiento racional capaz de desarrollarse indefinidamente. En compensación, la indagación que nace en la Edad Media tendrá dimensiones extraordinarias, su destino será prácticamente coextensivo al destino mismo de la cultura llamada europea u occidental.

El antiguo Derecho Germánico, que reglamentaba los litigios planteados entre individuos en las sociedades germánicas en el período en que éstas entran en contacto con el Imperio Romano, se asemejaba en muchos sentidos a las formas del Derecho Griego Arcaico. En el Derecho Germánico no existía el sistema de interrogatorio puesto que los litigios entre los individuos se regían por el juego de la prueba.

Desde un punto de vista esquemático podemos caracterizar el antiguo Derecho Germánico de la época en que Tácito comienza a analizar a esta curiosa civilización que se extiende hasta las puertas del Imperio, del siguiente modo: en primer lugar no hay acción pública, es decir, no hay nadie que representando a la sociedad, a un grupo, al poder, o a quien lo detente tenga a su cargo acusaciones contra los individuos. Para que hubiese un proceso penal era necesario que hubiese habido daño, que al menos alguien afirmase haber sufrido daño o se presentase como víctima y que esta presunta víctima designase su adversario. La víctima podía ser la persona directamente ofendida o alguien que, perteneciendo a su familia, asumiese la causa del pariente. La acción penal se caracterizaba siempre por ser una especie de duelo u oposición entre individuos, familias, o grupos. No había intervención alguna de ningún representante de la autoridad, se trataba de una reclamación de un individuo a otro que se desarrollaba con la sola intervención de estos dos personajes: el que se defiende y el que acusa. Conocemos sólo dos casos bastante curiosos en que había una especie de acción pública: la traición y la homosexualidad. En estos casos intervenía la comunidad, que se consideraba lesionada, y colectivamente exigía reparación a un individuo. Por lo tanto la primera condición que observamos para que hubiera acción penal en el antiguo Derecho Germánico era la existencia de dos personajes y nunca tres.

La segunda condición era que, una vez introducida la acción penal, cuando un individuo ya se había declarado víctima y reclamaba reparación a otro, la liquidación judicial se llevara a cabo como una especie de continuación de la lucha entre los contendientes. Se inicia así una suerte de guerra particular, individual, y el procedimiento penal será sólo una ritualización de la lucha entre los individuos. El Derecho Germánico no opone la guerra a la justicia, no identifica justicia y paz, sino, por el contrario, supone que el derecho es una forma singular y reglamentada de conducir la guerra entre los individuos y de encadenar los actos de venganza. El derecho es, pues, una manera reglamentada de hacer la guerra. Por ejemplo, cuando alguien es muerto, cualquiera de los parientes cercanos del muerto puede ejercer la práctica judicial de la venganza, práctica que no significa la renuncia a matar a alguien, en principio, al asesino. Entrar en el dominio del derecho significa matar al asesino, pero matarlo de acuerdo con ciertas reglas, cumpliendo con ciertas formas. Si el asesino cometió el crimen de esta o aquella manera, será preciso matarlo cortándolo en pedazos o decapitándolo y colocando la cabeza en una estaca frente a su casa. Estos actos ritualizan el gesto de la venganza y lo caracterizan como venganza judicial. El derecho es, en consecuencia, la forma ritual de la guerra.

La tercera condición es que, si es verdad que no hay oposición entre derecho y guerra, no es menos cierto que puede llegarse a un acuerdo, esto es, interrumpir estas hostilidades reglamentadas. El antiguo Derecho Germánico siempre ofrece la posibilidad de llegar a un acuerdo o transacción a través de esta serie de venganzas rituales y recíprocas. La interrupción puede ser un pacto: en ese instante los dos adversarios recurren a un pacto que, contando con su mutuo consentimiento, establecerá una suma de dinero que constituye el rescate. No se trata del rescate de la falta pues no hay falta sino tan sólo daño y venganza. En este procedimiento del Derecho Germánico uno de los adversarios rescata el derecho de tener paz, de escapar a la posible venganza de su contendiente. Rescata su propia vida y no la sangre que derramó, y pone así fin a la guerra. La interrupción de la guerra ritual es el tercer acto del drama judicial del Derecho Germánico.

El sistema que reglamenta los conflictos y litigios en las sociedades germánicas de esta época es, por consiguiente, un procedimiento enteramente gobernado por la lucha y la transacción, es una prueba de fuerza que puede terminar en transacción económica. Se trata de un procedimiento que no autoriza a colocar un tercer individuo sobre los dos adversarios a la manera de un elemento neutro que busca la verdad intentando saber cuál de los dos no miente; por lo tanto, nunca interviene en este tipo de sistema un procedimiento de indagación o una investigación de la verdad. Este era el núcleo del Derecho Germánico antes de la invasión del Imperio Romano.

No me detendré en describir la larga serie de peripecias que caracteriza las relaciones entre este Derecho Germánico y el Derecho Romano: relaciones de rivalidad o competencia a veces, y otras, de abierta complicidad. Entre los siglos v y X de nuestra era se produjeron penetraciones, roces y conflictos entre ambos sistemas de derecho. Cada vez que sobre las ruinas del Imperio Romano comienza a esbozarse un Estado y empieza a nacer la estructura estatal, el Derecho Romano, viejo derecho de Estado, se revitaliza. Fue así que en los reinos merovingios, sobre todo en la época del Imperio Carolingio, el Derecho Romano se impuso al Derecho Germánico. Por otro lado, cada vez que se disuelven estos embriones o lineamientos de Estados el Derecho Germánico reaparece. Cuando se desmorona el Imperio Carolingio en el siglo X, triunfa el Derecho Germánico y el Derecho Romano cae en el olvido, permaneciendo así durante varios siglos hasta que renace a finales del siglo XII y en el curso del XIII. Es así que el derecho feudal es esencialmente germánico, no presenta ninguno de los elementos de los procedimientos de indagación, establecimiento de la verdad de las sociedades griegas o el Imperio Romano.

En el derecho feudal el litigio entre individuos se reglamentaba por el sistema de la prueba (épreuve). Cuando un individuo se presentaba llevando una reivindicación, una querella, acusando a otro de haber robado o matado, el litigio entre ambos se resolvía por una serie de pruebas aceptadas por los dos y a las que ambos se sometían. Este sistema no era una manera de probar la verdad sino la fuerza, el peso o la importancia de quien decía.

En primer lugar había pruebas sociales, pruebas de la importancia social de un individuo. En el viejo derecho de Borgoña del siglo XI, el acusado de asesinato podía establecer perfectamente su inocencia reuniendo a su vez doce testigos que juraban que él no había cometido asesinato alguno. El juramento, por ejemplo, no se fundaba en haber visto con vida a la presunta víctima o en una coartada para el presunto asesino. Para prestar juramento, atestiguando que un individuo no había matado era necesario ser pariente del acusado, era preciso tener con él relaciones de parentesco que garantizaban no su inocencia sino su importancia social. Con ello se mostraba la solidaridad social que un individuo era capaz de concitar, su peso, su influencia, la importancia del grupo al que pertenecía y de las personas dispuestas a apoyarlo en una batalla o un conflicto. La prueba de la inocencia, de no haberse cometido el acto en cuestión, no era en modo alguno el testimonio.

En segundo lugar, había pruebas de tipo verbal. Cuando un individuo era acusado de algo —robo o asesinato— debía responder a esta acusación con cierto número de fórmulas, garantizando que no había cometido delito. Podía suceder que el individuo fracasara o tuviera éxito al pronunciar estas fórmulas. En algunos casos se pronunciaba la fórmula y se perdía, no por haber mentido o por haberse probado que se había mentido sino simplemente porque no se había pronunciado la fórmula correctamente. Un error de gramática, un cambio de palabras invalidaba la fórmula y no la verdad de lo que se pretendía probar. Es evidente que al nivel de la prueba sólo se trataba de un juego verbal porque en el caso de un menor, una mujer, o un padre, el acusado podía ser sustituido por otra persona. Esta otra persona que, tiempo después en la historia del derecho se convertiría en el abogado, era quien debía pronunciar las fórmulas en lugar del acusado. Sí se equivocaba al pronunciarlas, aquél a quien reemplazaba perdía el proceso.

Estaban, finalmente, las famosas pruebas corporales, físicas, llamadas ordalías, que consistían en someter a una persona a un juego, una especie de lucha con su propio cuerpo para comprobar si era capaz de vencer o si fracasaría. Por ejemplo, en algunas regiones del norte de Francia, durante el Imperio Carolingio, había una prueba célebre que se imponía a quien fuese acusado de asesinato: el acusado debía caminar sobre hierro al rojo y, si se comprobaba dos días después que aún tenía cicatrices, perdía el proceso. Había otras pruebas tales como la ordalía del agua que consistía en amarrar la mano derecha al pie izquierdo de una persona y arrojarla al agua. Si el desgraciado no se ahogaba perdía el proceso pues eso quería decir que el agua no lo había recibido bien, y si se ahogaba lo ganaba pues era evidente que el agua no lo había rechazado. Todas estas confrontaciones del individuo y su cuerpo con los elementos naturales son una trasposición simbólica cuya semántica debería ser estudiada sobre la base de la lucha de los individuos entre sí. En realidad se trata siempre de una batalla para saber quién es el más fuerte: en el viejo Derecho Germánico, el proceso es sólo una continuación reglamentada, ritualizada, de la guerra.

Podría haber dado ejemplos más convincentes tales como las luchas entre dos adversarios a lo largo de un proceso, luchas físicas, los famosos Juicios de Dios. Cuando dos individuos se enfrentaban por la propiedad de un bien o a causa de un asesinato siempre se podía, con acuerdo de ellos, luchar obedeciendo determinadas reglas (duración de la lucha, tipo de arma), con la asistencia del público que estaba allí sólo para asegurar la regularidad de lo que acontecía. Quien ganaba la lucha ganaba también el proceso y no se le daba la posibilidad de decir la verdad; ni siquiera se le pedía que probara la verdad de sus pretensiones.

En el sistema de la prueba judicial feudal no se trata de investigar la verdad sino más bien de una especie de juego de estructura binaria. El individuo acepta la prueba o renuncia a ella. Si renuncia, si no quiere intentar la prueba, pierde el proceso de antemano. Si hay prueba, vence o fracasa, y no hay otra posibilidad. La forma binaría es la primera característica de la prueba.

La segunda característica es que la prueba termina por una victoria o un fracaso. Siempre hay alguien que gana y alguien que pierde, el más fuerte o el más débil, un resultado favorable o desfavorable. En ningún momento aparece algo semejante a la sentencia, como ocurrirá a partir de finales del siglo XII y comienzos del XIII. La sentencia consiste en la enunciación, por un tercero, de lo siguiente: cierta persona que ha dicho la verdad tiene razón; otra, que ha dicho una mentira, no tiene razón. Por consiguiente, la sentencia no existe; la separación de la verdad y el error entre los individuos no desempeña papel alguno; existe simplemente la victoria o el fracaso.

La tercera característica es que esta prueba es, en cierta manera, automática. No es necesaria la presencia de un tercer personaje para distinguir a los dos adversarios: el equilibrio de las fuerzas, el juego, la suerte, el vigor, la resistencia física, la agilidad intelectual, se encargarán de establecer las diferencias entre los individuos según un mecanismo que se desarrolla automáticamente. La autoridad interviene sólo como testigo de la regularidad del procedimiento. En el momento en que se llevan a cabo estas pruebas judiciales está presente alguien que recibe el nombre de juez —el soberano político o alguien designado con el consentimiento mutuo de los dos adversarios— simplemente para comprobar que la lucha se lleva a cabo regularmente. El juez no atestigua acerca de la verdad sino tan sólo de la regularidad del procedimiento.

La cuarta característica es que en este mecanismo la prueba no sirve para nombrar o determinar quién es el que dice la verdad, sino para establecer quién es el más fuerte, y al mismo tiempo quién tiene razón. En una guerra o prueba no judicial, uno de los dos es siempre el más fuerte pero esto no prueba que, a la vez, tenga razón. La prueba judicial es una manera de ritualizar la guerra o trasponerla simbólicamente, una manera de darle ciertas formas derivadas y teatrales de tal modo que el más fuerte será designado, por ese motivo, como quien tiene razón. La prueba es un operador de derecho, un permutador de la fuerza por el derecho, especie de shifter que permite el pasaje de la fuerza al derecho. La prueba no tiene una función apofántica, no designa, manifiesta o hace aparecer la verdad, es un operador de derecho y no un operador de verdad u operador apofántico. Estas son pues, las características de la prueba en el viejo Derecho Feudal.

Este sistema de práctica judicial desaparece a fines del siglo XII y durante el siglo XIII. Toda la segunda mitad de la Edad Media asistirá a la transformación de estas viejas prácticas y a la invención de nuevas formas de justicia, de prácticas y procedimientos judiciales. Formas que son absolutamente capitales para la historia de Europa y el mundo entero, en la medida en que Europa impone violentamente su yugo a toda la superficie de la tierra. En esa reelaboración del derecho se inventó algo que, en realidad, no concierne tanto a los contenidos sino a las formas y condiciones de posibilidad del saber. En el Derecho de esa época se inventó una determinada manera de saber, una condición de posibilidad de saber cuya proyección y destino será capital para Occidente. Esta modalidad de saber es la indagación, que apareció por primera vez en Grecia y quedó oculta después de la caída del Imperio Romano durante varios siglos. La indagación que resurge en los siglos XII y XIII es, sin embargo, de un tipo bastante diferente de aquél que vimos como ejemplo en Edipo.

¿Por qué desaparece en esta época la vieja forma judicial que expuse en sus notas esenciales? Puede decirse, esquemáticamente, que uno de los rasgos fundamentales de la sociedad feudal de la Europa occidental es que la circulación de los bienes está relativamente poco asegurada por el comercio. Se asegura por mecanismos de herencia o transmisión testamentaria y, sobre todo, por el enfrentamiento bélico, militar, extrajudicial o judicial. Uno de los medios más importantes de asegurar la circulación de los bienes en la Alta Edad Media era la guerra, la rapiña, la ocupación de tierras, de un castillo o una ciudad. Nos encontramos en una frontera difusa entre el derecho y la guerra, en la medida en que el derecho es una manera de continuar la guerra. Por ejemplo, alguien que dispone de fuerza armada ocupa unas tierras, un bosque, una propiedad cualquiera y en ese momento hace prevalecer su derecho. Se inicia entonces un largo pleito al final del cual aquél que no posee fuerza armada y quiere recuperar sus tierras sólo obtiene la partida del invasor mediante un pago. Este acuerdo está en el límite entre lo judicial y lo bélico y es una de las formas más frecuentes del enriquecimiento. La circulación, el intercambio de bienes, las quiebras y los enriquecimientos se hicieron, en su mayoría, según este mecanismo.

No obstante, es interesante comparar la sociedad feudal en Europa y las sociedades llamadas primitivas que actualmente estudian los etnólogos. En éstas el intercambio de bienes se realiza a través del pleito y la rivalidad que se dan sobre todo en forma de prestigio al nivel de las manifestaciones y los signos. En la sociedad feudal la circulación de los bienes se lleva a cabo igualmente en forma de rivalidad y pleito, sólo que en este caso lo que está en juego no es el prestigio y, por el contrario, se manifiesta una conducta belicosa. En las sociedades llamadas primitivas las riquezas se intercambian por prestaciones de rivalidad porque no son sólo bienes sino también signos. En las sociedades feudales, las riquezas se intercambian no sólo porque son bienes y signos sino porque son bienes, signos y además armas: la riqueza es el medio por el que se puede ejercer la violencia en relación con el derecho de vida y muerte sobre los demás. La guerra, el litigio judicial y la circulación de bienes forman parte a lo largo de la Edad Media, de un gran proceso único y fluctuante.

Detectamos pues, una doble tendencia que es característica de la sociedad feudal. Por un lado hay una concentración de las armas en manos de los más poderosos que tienden a impedir su utilización por los más débiles. Vencer a alguien es privarlo de sus armas, noción de donde proviene la concentración del poder armado que dio fuerza en los Estados feudales a los más poderosos y, finalmente, al más poderoso de todos, el monarca. Por otro lado y simultáneamente están las acciones y los litigios judiciales que eran una manera de hacer circular los bienes. Se comprende así por qué los más poderosos procuraron controlar los litigios judiciales, impidiendo que se desenvolviesen espontáneamente entre los individuos, y por qué intentaron apoderarse de la circulación judicial y litigiosa de los bienes, hecho que implicó la concentración de las armas y el poder judicial, que se formaba en esta época, en manos de los mismos individuos.

La existencia de los poderes ejecutivo, legislativo y judicial es una idea aparentemente bastante antigua en el ámbito del derecho constitucional aunque, en verdad, pueda decirse que es una idea reciente que data aproximadamente de Montesquieu. Pero lo que aquí nos interesa es ver cómo se formó el poder judicial. El poder judicial no existía en la Alta Edad Media, la liquidación era una materia que resolvían los individuos entre sí: sólo se pedía al más poderoso o a aquél que ejercía la soberanía en función de sus poderes políticos, mágicos y religiosos que comprobase la regularidad del procedimiento y no que hiciese justicia. No había poder judicial autónomo y tampoco un poder judicial que estuviera en manos de quien detentaba el poder político o poder de las armas. Como el pleito judicial aseguraba la circulación de los bienes, el derecho de ordenar y controlar ese pleito judicial, por ser un medio de acumular riquezas, fue confiscado por los más ricos y poderosos.

La acumulación de la riqueza y el poder de las armas y la constitución del poder judicial en manos de unos pocos es un único proceso que se fortaleció en la alta Edad Media y alcanzó su madurez con la formación de la primera gran monarquía medieval, en la segunda mitad del siglo XII. En este momento aparecen una serie de fenómenos totalmente nuevos en relación con la sociedad feudal. el Imperio Carolingio y las antiguas reglas del Derecho Romano.

1) Una justicia que no es más pleito entre individuos y libre aceptación por estos individuos de ciertas reglas de liquidación sino que, por el contrario, se impondrá a individuos, oponentes, partidos. Los individuos no tendrán en adelante el derecho de resolver, regular o irregularmente. sus litigios; deberán someterse a un poder exterior a ellos que se les impone como poder judicial y político.

2) Aparece una figura totalmente nueva, que no tiene precedentes en el Derecho Romano: el procurador. Este curioso personaje que surge en Europa hacia el siglo XII se presentará como representante del soberano, del rey o del señor. Cada vez que hay un crimen, delito o pleito entre individuos, el procurador se hace presente en su condición de representante de un poder lesionado por el solo hecho de que ha habido delito o crimen. El procurador doblará a la víctima, pues estará detrás de aquél que debería haber planteado la queja, diciendo: «Si es verdad que este hombre lesionó a este otro, yo, representante del soberano, puedo afirmar que el soberano, su poder, el orden que él dispensa, la ley que él estableció, fueron igualmente lesionados por este individuo. Así, yo también me coloco contra él». De esta manera, el soberano, el poder político, vienen a doblar y, paulatinamente, a sustituir a la víctima. Este fenómeno, que es absolutamente nuevo, permitirá que el poder político se apodere de los procedimientos judiciales. El procurador, pues, se presenta como representante del soberano lesionado por el daño.

3) Aparece una noción absolutamente nueva: la infracción. Mientras el drama jurídico se desenvolvía entre dos individuos, víctima y acusado, se trataba sólo del daño que un individuo causaba a otro. La cuestión consistía en saber si había habido daño y quién tenía razón. A partir del momento en que el soberano o su representante, el procurador, dicen: «Yo también he sido lesionado por el daño», resulta que el daño no es solamente una ofensa de un individuo a otro sino también una ofensa que infringe un individuo al Estado, al soberano como representante del Estado, un ataque no al individuo sino a la ley misma del Estado. Se sustituye de esta manera la noción de crimen, la vieja noción de daño por la de infracción. La infracción no es un daño cometido por un individuo contra otro, es una ofensa o lesión de un individuo al orden, al Estado, a la ley, a la sociedad, a la soberanía, al soberano. La infracción es una de las grandes invenciones del pensamiento medieval. Se ve así cómo el poder estatal va confiscando todo el procedimiento judicial, el mecanismo judicial, el mecanismo de liquidación inter-Individual de los litigios de la alta Edad Media.

4) Hay por último, un descubrimiento, una invención tan diabólica como la del procurador y la infracción: el Estado, o mejor, el soberano (ya que no se puede hablar de Estado en esta época) es no sólo la parte lesionada sino además la que exige reparación. Cuando un individuo pierde el proceso es declarado culpable y debe una reparación a su víctima, pero esta reparación no es la que aparecía en el antiguo derecho del feudalismo o en el Derecho Germánico, ya no se trata de que el perdedor rescate su paz dando satisfacción a su adversario, ahora se exigirá del culpable no sólo la reparación del daño hecho a otro individuo sino también la reparación de la ofensa cometida contra el soberano, el Estado, la ley. Es así que aparece con el mecanismo de las multas el gran mecanismo de las confiscaciones. Las confiscaciones de bienes son para las monarquías nacientes uno de los grandes medios de enriquecerse e incrementar sus propiedades. Las monarquías occidentales se fundaron sobre la apropiación de la justicia, que les permitía la aplicación de estos mecanismos de confiscación. He aquí el fondo político de esta transformación.

Es necesario explicar ahora el establecimiento de la sentencia, cómo se llega al final de un proceso en el que uno de los personajes principales es el procurador. Si la principal víctima de una infracción es el rey, si es el procurador quien se queja en primer lugar, se comprende que la liquidación judicial no pueda ser ya obtenida a través de los mecanismos de la prueba. El rey o su representante, el procurador, no pueden arriesgar sus vidas o bienes cada vez que se comete un crimen. El acusador y el procurador no se enfrentan en un pie de igualdad, como ocurría en el caso de la lucha entre dos individuos. Se necesita encontrar un nuevo mecanismo diferente de la prueba o la lucha entre dos adversarios para saber si alguien es culpable o no. El modelo bélico ya no puede aplicarse.

¿Cuál será el modelo que habrá de adoptarse? Este es uno de los grandes momentos de la historia de Occidente. Había dos modelos Para resolver el problema: en primer lugar, un modelo intra-jurídico. En el antiguo Derecho Germánico se daba un caso en que la colectividad en su totalidad podía intervenir, acusar a alguien y obtener su condena: era el delito flagrante, cuando un individuo era sorprendido en el momento exacto en que cometía el crimen. En ese momento las personas que lo sorprendían tenían el derecho de llevarlo ante el soberano o ante quien detentara el poder político y decir: «Nosotros lo vimos haciendo tal cosa y en consecuencia hay que castigarlo o exigirle una reParación». Había así, en la esfera misma del derecho, un modelo de intervención colectiva y decisión autoritaria para la liquidación de un litigio de orden judicial: era el caso del delito flagrante, cuando el crimen era sorprendido en su actualidad. Evidentemente este modelo no podía ser utilizado cuando no se sorprende al individuo en el momento en que comete el crimen —el caso más frecuente por otra parte—. El problema era pues, saber en qué condiciones podía generalizarse el modelo del delito flagrante y utilizarlo en ese nuevo sistema del Derecho que estaba naciendo, conducido y orientado por la soberanía política y sus representantes.

Se optó por utilizar un segundo modelo extra-judicial que, a su vez, se subdivide en dos; mejor dicho, que en esa época tenía una doble existencia, una doble inserción. Se trataba del modelo de la indagación que existía en la época del Imperio Carolingio. Cuando los representantes del soberano debían solucionar un problema de derecho, poder, o una cuestión de impuestos, costumbres, foro o propiedad, se cumplía con un procedimiento perfectamente ritualizado y regular: la inquisitio, la indagación. El representante del poder llaMaba a personas consideradas capaces de conocer las costumbres, el derecho o los títulos de propiedad, las reunía, hacía que jurasen decir la verdad, les preguntaba qué conocían, qué habían visto o qué sabían de oídas, y seguidamente las dejaba a solas para que deliberasen. Al final de esta deliberación se pedía la solución del problema. Este era un método de gestión administrativa que los funcionarios del Imperio Carolingio practicaban regularmente y fue empleado, cuando ya éste se había disuelto, por Guillermo el Conquistador en Inglaterra. En 1066 los conquistadores normandos ocuparon Inglaterra, se apoderaron de los bienes anglosajones y entraron en litigio con la población autóctona y entre sí con motivo de la posesión de estos bienes. Guillermo el Conquistador pone todo en orden para integrar a los recién llegados normandos con la antigua población anglosajona, lleva a cabo una enorme indagación sobre el estado de las propiedades, la situación de los impuestos, el sistema de foros, etc. Es el famoso Domesday Book, único ejemplo global que poseemos de estas indagaciones que eran una vieja práctica administrativa de los emperadores carolingios. El procedimiento de indagación administrativa tiene algunas características importantes.

1) El poder político es el personaje central.

2) El poder se ejerce, en principio, haciendo preguntas, cuestionando. No sabe la verdad y procura saberla.

3) Para determinar la verdad, el poder se dirige a los notables, personas que considera capaces de saber debido a su situación, edad, riqueza, notoriedad, etcétera.

4) Al contrario de lo que se ve al final de Edipo Rey, el poder consulta a los notables sin forzarlos a decir la verdad mediante el empleo de la violencia, la presión o la tortura. Se les pide que se reúnan libremente y que den una opinión colectiva. Se deja que colectivamente digan aquello que consideran es la verdad.

Tenemos pues un tipo de establecimiento de la verdad totalmente relacionado con la gestión administrativa de la primera gran forma de Estado conocida en Occidente. Estos procedimientos de indagación permanecieron olvidados durante los siglos X y XI en la Europa del alto feudalismo y hubieran sido olvidados totalmente si la Iglesia no los hubiese utilizado para la gestión de sus propios bienes. Será preciso entonces que compliquemos un poco el análisis, pues si la Iglesia utilizó nuevamente el método carolingio de indagación, fue porque ya lo había practicado antes del Imperio Carolingio, por razones más espirituales que administrativas.

En efecto, en la Iglesia merovingia y carolingia, correspondiente a la alta Edad Media, se practicaba la indagación. Este método se llamaba visitatio y consistía en la visita que, según los estatutos, debía realizar el obispo por las distintas comarcas de su diócesis y que las grandes órdenes monásticas retomaron poco después. Al llegar a un determinado lugar el obispo instituía primeramente la inquisitio generalis, preguntando a todos los que debían saber (los notables, los más virtuosos) qué había ocurrido durante su ausencia; en particular, si había habido faltas, crímenes, etc. Si esta indagación recibía una respuesta positiva, el obispo pasaba a un segundo momento, la inquisitio specialis que consistía en averiguar qué se había hecho y quién o quiénes lo habían hecho; en determinar, en verdad, quién era el autor y cuál la naturaleza del acto. La confesión del culpable podía interrumpir la inquisición en cualquier momento, en su forma general o especial. Quien hubiese cometido el crimen podía presentarse y proclamar públicamente: «Sí, se cometió un crimen. Consistió en esto o aquello y yo soy el autor».

Esta forma espiritual y esencialmente religiosa de la indagación eclesiástica existió durante toda la Edad Media y fue adquiriendo funciones administrativas y económicas. Cuando la Iglesia se convirtió en los siglos X, XI y XII, en el único cuerpo económico, político coherente de Europa, la inquisición eclesiástica fue al mismo tiempo indagación espiritual sobre los pecados, faltas y crímenes cometidos, e indagación administrativa sobre la manera en que eran administrados los bienes de la Iglesia, cómo se reunían los beneficios, cuánto se acumulaba y cuánto se distribuía, etc. Este modelo, al mismo tiempo religioso y administrativo de la indagación subsistió hasta el siglo XII, cuando el Estado naciente o incluso antes, la persona del soberano que surgía como fuente de todo poder, pasa a confiscar los procedimientos judiciales. Estos procedimientos judiciales en adelante no pueden funcionar de acuerdo con el sistema de la prueba. ¿Cómo hará pues el procurador para establecer si alguien es o no culpable? El modelo —espiritual y administrativo, religioso y político, manera de gestionar, vigilar y controlar las almas— se encuentra en la Iglesia: indagación entendida como mirada tanto sobre los bienes y las riquezas como sobre los corazones, los actos, las intenciones, etc. Este es el modelo que será recobrado en el procedimiento judicial. El procurador del rey hará lo mismo que los visitantes eclesiásticos en las parroquias, diócesis y comunidades: procurará establecer por inquisitio, por indagación, si hubo crimen, cuál fue y quién lo cometió.

La hipótesis que, precisamente quisiera formular es la siguiente: la indagación tuvo un doble origen, origen administrativo ligado al surgimiento del Estado en la época carolingia y origen religioso, eclesiástico, que está presente durante toda la Edad Media. Este procedimiento de indagación fue utilizado por el procurador del rey —la justicia monárquica naciente— para desempeñar la función del delito flagrante que antes mencioné. La indagación será el sustituto del delito flagrante. Si se consigue reunir efectivamente a las personas que pueden garantizar bajo juramento que vieron, si es posible establecer por medio de ellas que algo sucedió realmente, podrá obtenerse indirectamente a través de la indagación y por intermedio de las personas que saben, el equivalente del delito flagrante. Entonces se podrán tratar gestos, actos, delitos, crímenes, que no están ya en el campo de la actualidad, como si fuesen delitos flagrantes. Se logra así una nueva manera de prorrogar la actualidad, de transferirla de una época a otra y ofrecerla a la mirada, al saber, como si aún estuviese presente. Esta inserción del procedimiento de indagación reactualizando, haciendo presente, sensible, inmediato, verdadero, lo ocurrido, como si lo estuviésemos presenciando, constituye un descubrimiento capital.

Podemos extraer de este análisis algunas conclusiones:

1) Es común que se oponga el nuevo procedimiento racional de indagación a las viejas pruebas del derecho bárbaro. He señalado supra las diferentes maneras empleadas en la alta Edad Media para intentar establecer quién tenía razón. Tenemos la impresión de estar frente a sistemas bárbaros, arcaicos, irracionales, y nos resulta sorprendente comprobar que fue necesario esperar hasta el siglo XII para que se llegase, a través del procedimiento de la indagación, a un sistema racional de establecimiento de la verdad. Sin embargo, yo no creo que el procedimiento de indagación sea simplemente el resultado de una especie de progreso de la racionalidad. No fue racionalizando los procedimientos judiciales que se llegó a él, fue toda una transformación política, una nueva estructura política, la que hizo no sólo posible sino además necesaria la utilización de este procedimiento en el dominio judicial. La indagación en la Europa medieval es sobre todo un proceso de gobierno, una técnica de administración, una modalidad de gestión, en otras palabras, es una determinada manera de ejercer el pode. Nos engañaríamos si viésemos en la indagación el resultado natural de una razón que actúa sobre sí misma, se elabora, hace sus propios progresos; o bien si viésemos en ella el efecto de un conocimiento, de un sujeto de conocimiento elaborándose. Ninguna historia expresada en términos de progreso de la razón, perfeccionamiento del conocimiento, puede dar cuenta de la adquisición de la racionalidad de la indagación. Su aparición es un fenómeno político complejo y el análisis de las transformaciones políticas de la sociedad medieval explica cómo, por qué y en qué momento aparece este tipo de establecimiento de la verdad a partir de procedimientos jurídicos completamente diferentes. Ninguna referencia a un sujeto de conocimiento y a su historia interna podría dar cuenta de este fenómeno. Sólo el análisis de los juegos de fuerza política. de las relaciones de poder puede explicar las razones del surgimiento de la indagación.

2) La indagación deriva de un cierto tipo de relaciones de poder, de una manera de ejercer el poder. Se introduce en el derecho a partir de la Iglesia y está, en consecuencia, impregnado de categorías religiosas. En la concepción de la Alta Edad Media lo esencial era el daño, lo que había pasado entre dos individuos: no había falta ni infracción. La falta, el pecado, la culpabilidad moral no intervenían en absoluto. El problema consistía en saber si hubo ofensa, quién la practicó y si aquél que pretende haber sufrido la ofensa es capaz de soportar la prueba que propone a su adversario. No hay error, culpabilidad, ni relación con el recado. Por el contrario, a partir del momento en que la indagación se introduce en la práctica judicial trae consigo la importante noción de infracción. Cuando un individuo causa daño a otro hay siempre a fortiori, daño a la soberanía, a la ley, al poder. Por otra parte, debido a todas las implicaciones y connotaciones religiosas de la indagación el daño será tratado como una falta moral, casi religiosa. Tenemos así, hacia finales del siglo XII, una curiosa conjunción entre la infracción a la ley y la falta religiosa. Comienzan a actuar conjuntamente las nociones de lesión al soberano y pecado, y así las encontraremos, profundamente unidas en el Derecho Clásico. Aún hoy no estamos totalmente libres de esta conjunción.

3) La indagación que aparece en el siglo XII como consecuencia de esta transformación en las estructuras políticas y en las relaciones de poder reorganizó enteramente (o a su turno se reorganizaron) todas las prácticas judiciales de la Edad Media, de la época clásica e incluso de la moderna.

4) En términos generales esta indagación judicial se extendió a muchos otros dominios de prácticas —sociales, económicas— y en muchos dominios de saber. Los procedimientos de indagación que se expandieron por toda la sociedad a partir del siglo XIII nacen de estas indagaciones judiciales conducidas por los procuradores del rey.

Algunos eran fundamentalmente administrativos o económicos. Fue merced a indagaciones sobre el estado de la población, el nivel de las riquezas, la cantidad de dinero y recursos, que los agentes reales aseguraron, establecieron y aumentaron el poder monárquico. Así fue también cómo se acumuló al final de la Edad Media, en los siglos XVII y XVIII todo un saber económico acerca de la administración de los Estados y es de esta forma regular de administración de los estados, de transmisión y continuidad del poder político, que nacieron ciencias como la Economía Política, la Estadística, etc.

Estas técnicas de indagación se difundieron igualmente en dominios no vinculados directamente al ejercicio del poder: dominio del saber o del conocimiento en el sentido tradicional de la palabra. A partir de los siglos XIV y XV aparecen tipos de indagación que procuran establecer la verdad partiendo de testimonios cuidadosamente recogidos en dominios tales como la Geografía, la Astronomía, el conocimiento de los climas, etc. Aparece, en particular, una técnica de viaje, empresa política de ejercicio del poder y empresa de curiosidad y adquisición de saber que condujo finalmente al descubrimiento de América. Todas las grandes indagaciones que se impusieron al final de la Edad Media son, en el fondo, la eclosión y dispersión de esta primera forma, matriz nacida en el siglo XII. Incluso dominios como la Medicina, la Botánica, la Zoología, a partir de los siglos XVI y XVII, son irradiaciones de este proceso. El gran movimiento cultural que después del siglo XII comienza a preparar el Renacimiento puede ser definido en gran medida como el desarrollo o el florecimiento de la indagación como forma general de saber.

En cuanto la indagación se desarrolla como forma general de saber en cuyo seno hará eclosión el Renacimiento, la prueba tiende a desaparecer. Sólo encontraremos de ella los elementos, sus restos en forma de la famosa tortura, pero ya mezclada con la preocupación de obtener la confesión, prueba de verificación. Se puede hacer toda una historia de la tortura situándola entre los procedimientos de la prueba y la indagación. La prueba tiende a desaparecer en la práctica judicial y desaparece también en los dominios del saber. Podríamos señalar dos ejemplos:

En primer lugar, la alquimia, que es un saber que tiene por modelo a la prueba. En la alquimia no se trata de llevar a cabo una indagación para saber lo que pasa, la verdad, sino, esencialmente, de un enfrentamiento entre dos fuerzas: la del alquimista que busca y la de la naturaleza que esconde sus secretos, enfrentamiento análogo al de luz y sombra, bien y mal, Dios y Satanás. El alquimista realiza una suerte de lucha en la que él es al mismo tiempo el espectador —el que verá el resultado del combate— y uno de los combatientes, que puede ganar o perder. Puede decirse que la alquimia es una forma química, naturalista, de la prueba. La confirmación de esto es precisamente el hecho de que el saber alquímico no se transmitió, no se acumuló, como resultado de indagaciones que permitiesen llegar a la verdad, se transmitió únicamente en forma de reglas de procedimiento, secretas o públicas: qué debe hacerse, cómo se debe actuar, qué principios han de respetarse, qué invocaciones deben ser pronunciadas, qué textos leer, qué códigos deben estar presentes. La alquimia es esencialmente un corpus de reglas jurídicas, de procedimientos; su desaparición, el que un nuevo tivo de saber se constituyera absolutamente fuera de su dominio, se debe a que ese nuevo saber tomó como modelo la matriz de la indagación. Todo saber de indagación, saber naturalista, botánico, mineralógico, filológico, es absolutamente ajeno al saber alquímico, que responde a los modelos judiciales de la prueba.

En segundo lugar, la crisis de la universidad medieval a finales de la Edad Media puede ser analizada también en términos de oposición entre la indagación y la prueba. En la universidad medieval el saber se manifestaba, se transmitía y se autentificaba a través de determinados rituales, el más célebre de los cuales era la disputatio. Consistía en el enfrentamiento de dos adversarios que utilizaban las armas verbales, los procesos retóricos y las demostraciones basadas esencialmente en el principio de autoridad. No se apelaba a testigos de verdad sino a testigos de fuerza. Cuantos más autores pudiese reunir a su lado uno de los participantes en la disputatio, cuanto más pudiere invocar testimonios de autoridad, de fuerza, de peso, y no testimonios de verdad, mayores posibilidades tenía de salir vencedor del enfrentamiento. La disputatio es una forma de prueba, de manifestación y autentificación del saber. El saber medieval, y sobre todo el saber enciclopédico del Renacimiento a la manera de Pico della Mirandola que se enfrentará con la forma medieval de la universidad, era precisamente del tipo de la indagación. Haber visto, haber leído los textos, saber lo que efectivamente se dijo, conocer lo que se dijo tanto como la naturaleza de aquello respecto de lo cual algo se dijo, verificar lo que dijeron los autores por medio de la comprobación de la naturaleza, utilizar a los autores ya no como autoridad sino como testimonio, todo esto constituirá una de las grandes revoluciones en la forma de transmisión del saber. La desaparición de la alquimia y la disputatio, o mejor, el hecho de que esta última fuese relegada a formas universitarias completamente esclerosadas y que perdiera a partir del siglo XVI toda autoridad y eficacia como forma de autentificación real del saber, son algunas de las numerosas señales que nos marcan el conflicto entre la indagación y la prueba, y el triunfo de la primera sobre la segunda, a finales de la Edad Media.

A modo de conclusión podíamos decir que la indagación no es en absoluto un contenido sino una forma de saber, situada en la conjunción de un tipo de poder y ciertos contenidos de conocimiento. Quienes quieren establecer una relación entre lo que es conocido y las formas políticas, sociales o económicas que sirven de contexto a ese conocimiento, suelen establecer esa relación por intermedio de la conciencia o el sujeto de conocimiento. En mi opinión, la verdadera conjunción entre procesos económico-políticos y conflictos de saber se hallará en esas formas, que son al mismo tiempo modalidades de ejercicio del poder y modalidades de adquisición y transmisión del saber. La indagación es precisamente una forma política, de gestión, de ejercicio del poder que, por medio de la institución judicial pasó a ser, en la cultura occidental, una manera de autentificar la verdad, de adquirir cosas que habrán de ser consideradas como verdaderas y de transmitirlas. La indagación es una forma de saber-poder y es el análisis de este tipo de formas lo que nos conducirá al análisis más estricto de las relaciones que existen entre los conflictos de conocimiento y las determinaciones económico-políticas.

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