Derecho
Fundamentos de la Pena. ¿Quia Peccatum est, ne peccetur o?
Pablo Enrique Nirich *

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0105 - "– Me he confesado. ¿Es que
no hay más pena buena que la pública?
Dios no necesita mi nombre
clavado en la iglesia! Dios
ve mi nombre! Dios sabe cuán
negros son mis pecados!
Es bastante! Porque es mi nombre !
Porque no puedo tener otro en mi
vida! Porque miento y firmo mentiras
con mi nombre! Porque no
valgo la tierra en los pies de
quienes cuelgan ahorcados! ¿Cómo
puedo vivir sin mi nombre? Os he
dado mi alma, dejadme mi nombre!"
Arthur Miller, Las brujas de Salem, Acto IV

A lo largo de la historia, los fundamentos de la pena han sido un punto de controversia en el que se han encontrado Kant, Hegel, y del que han salido escuelas. El siguiente es un trabajo que recorre las distintas posiciones hasta llegar a las tendencias más nuevas del Derecho Penal internacional.

¿Qué es la pena?, ¿en qué se fundamenta?, ¿por qué el Estado tiene derecho a sancionar, a castigar? El cuestionario es propio de la Filosofía; más puntualmente, del área de la teoría del Estado y de la Filosofía Jurídica. No se pretende responder ¿qué pena?, ni ¿cuánta pena? Los estudiosos del Derecho Penal consideran que el tema, si bien previo o anterior a esa disciplina, no puede ser omitida por ellos, ya que su análisis facilita la comprensión del mismo.

No se hará entonces aquí, referencia a la Política Criminal, que es el capítulo de la Política que busca los distintos cursos de acción para defender de las agresiones que se produzcan, a los valores que el Estado considera importantes para la ideología o la cultura vigente. Tampoco se hará referencia a la Criminología (o Antropología o Sociología Criminal), que estudia la conducta y personalidad de quien comete delitos y sirve de crítica al sistema penal; con sus grandes temas: la delincuencia ocasional, la de menores, la profesional, la organizada. Finalmente, no se tratará aquí la Dogmática Jurídica Penal, que es la ocupación propia de abogados y juristas, y que se centra en el análisis de las leyes penales, compuestas por un listado de conductas típicas, que son las que el legislador considera reprochables y que llamamos "delitos".

El Estado y la pena.

El Estado por definición, tiene un poder de coerción social y en consecuencia de "control social". Pareciera que al Hombre y a la Sociedad, le interesa el orden, la paz, la seguridad, la previsibilidad. ¿Será porque en un ámbito o clima de "orden", se preservan mejor las posibilidades para el desarrollo integral de la persona humana? ¿Habrá un orden exterior y aparente y otro profundo y aveces invisible, que podría explicar por qué existen las revoluciones y los cambios sociales? Otro tema es analizar si esa función "pacificadora" del Estado, debe efectuarse en forma autoritaria; o, como dicen los fundamentos roussonianos de la Democracia, por un acuerdo o contrato entre los ciudadanos.

Hay prescripciones o normas no jurídicas que rigen en la vida, como los usos y modos sociales, la moral, la moda, etc. Su incumplimiento no acarrea la obligatoriedad de una sanción, aunque quizás sí un reproche, como cuando salteamos una posición en una "cola" de espera, o cuando no saludamos o vestimos "demodé", etc. La característica particular de las normas jurídicas, es que su incumplimiento puede dar lugar a una sanción; su esquema es:

Dada una situación (A), debe ser una conducta (C)

Dado No - C, debe ser una Sanción (S).

Donde "C" es la conducta esperada por la sociedad o por las partes intervinientes ante una situación (A), por ejemplo el cumplimiento de un contrato. Se habla de la cópula "debe ser", por cuanto el Derecho pertenece al ámbito de la libertad humana, donde rige el libre albedrío, la "posibilidad" de una consecuencia, no su "necesidad". Las leyes de la ciencia de la naturaleza, en cambio, se rigen por la causalidad y el determinismo (se aplica la cópula "es").

En síntesis, la norma jurídica se caracteriza por la posible coacción ejercida por el Estado. Son sanciones jurídicas: la obligación de reparar un daño, la ejecución forzada de una deuda, la nulidad, la restitución, etc.; pero ninguna de esas sanciones, pertenece al área del Derecho Penal. Este último es, como expresa Eugenio R. Zaffaroni ("Derecho Penal", pag. 31), "la parte del control social que resulta institucionalizado en forma punitiva y con discurso punitivo", de allí que el castigo, la sanción, la pena, son materia que hacen a la esencia del sistema penal. O sea que el Derecho Penal, se define por su finalidad punitiva, o, como expresa el mismo autor citado (p. 55): "todo el derecho provee a la seguridad jurídica, pero sólo el derecho penal provee a ella con la coerción penal". El titular del derecho a la coacción penal es el Estado, pero los destinatarios de ella son el Juez y el Pueblo.

De allí la necesidad de la pena. Si imaginamos una sociedad sin conflictos y en la cual todos los ciudadanos cumplen con las leyes, no sería necesaria la existencia de esa herramienta social de prevención y resolución de conflictos que es el Derecho y, obviamente, tampoco se requeriría que existan penas.

Las distintas escuelas o corrientes de pensamiento dentro del Derecho Penal, suelen coincidir o abrevan, en tesis filosóficas sobre la pena, de la cual extraen su desarrollo. Hay una clasificación clásica de estas fundamentaciones de la pena: teorías absolutas, relativas y mixtas.

Quia peccatum est.

Las teorías absolutas se reducen a la expresión latina "quia peccatum est", o sea que la pena corresponde porque pecó, porque se cometió la falta, o sea que la pena tiene un fin en sí mismo, no tiene un objetivo trascendente. Se castiga porque se delinquió, porque se violó la ley, la pena es justa más allá de si es útil o no; constituye una retribución del delito, un pago de mal con mal. Dentro de esta corriente de fundamentaciones, algunos sostienen que la pena constituye una reparación, ya que el dolor que la pena implica para el castigado, hace purificar y expiar la voluntad maligna que condujo al delito. Desde un punto de vista teológico, la infracción al orden divino, genera una pena impuesta por Dios, quien delega a jueces o funcionarios el derecho de aplicarla (teoría de la retribución divina). Kant analiza a fondo el tema de la pena y no separa la moral del derecho; para él la pena es un imperativo categórico de la razón práctica, la pena debe existir, no porque sea útil, sino porque la razón lo exige. Si la pena tiene otro fin que la justicia, dice, el hombre seria un medio para lograr un fin, seria una cosa; Kant considera farisaica la sentencia que dice: "es preferible que muera un hombre, antes que un pueblo entero" (teoría de la retribución moral de Kant). Hegel (teoría de la retribución jurídica), afirma que no corresponde considerar la pena como un mal, ni como un bien, sino que se trata de analizarla como una violación al derecho; es una necesidad dialéctica: la pena es la violación de la violación o la negación de la negación, en síntesis, es una afirmación del derecho. Sacando quizás, este último aspecto de la teoría hegeliana, estas teorías absolutas de la pena no cuentan con seguidores.

Ne peccetur.

Las teorías relativas sobre la pena, afirman que éstas no son un fin en sí mismo, sino que son un medio para el mejoramiento de las personas o de la sociedad. Hay una conveniencia social de que existan penas, a la sociedad le interesa, pues son un sistema de defensa que lleva a la seguridad. Como expresa Sebastián Soler, en estas teorías el delito no es causa de la pena, sino la ocasión para aplicarla, se castiga ne peccetur, para que no se vuelva a pecar, para que disminuya la delincuencia. La pena no es justa, por un sentido de retribución o equilibrio, sino que su justicia deviene de que es una necesidad social.

Estas teorías, implican una reacción ante las teorías racionalistas de Kant o Hegel y encuentran de algún modo su raigambre, en la teoría del pacto social de Rousseau, dado que el delincuente es un incumplidor, y su conducta implica una especie de "desajuste" dentro del pacto, que afecta la conservación del Estado; de allí surge el derecho de castigar, de reinsertar al delincuente y de prevenir tal violación del pacto. Dice Juan Jacobo Rousseau: "todo malhechor, al atacar el derecho social, conviértese por sus delitos en rebelde y traidor a la patria; cesa de ser miembro de ella al violar sus leyes, y le hace la guerra. La conservación del Estado es entonces incompatible con la de él, es preciso que uno de los dos perezca, y al aplicar la pena de muerte al criminal, la patria lo hace más como a un enemigo que como a un ciudadano", y agrega: "la frecuencia de suplicios es siempre un signo de debilidad o de desidia en el gobierno. No hay malvado a quien no se pueda utilizar para algo." ("El contrato social", cap.V).

Las teorías relativas sobre la pena son numerosas y pueden alinearse en dos grandes grupos: las de la prevención general y las de la prevención especial. El destacado jurista alemán Von Feuerbach, sostenía en el siglo pasado, que la sanciones se aplican para inducir a los demás ciudadanos a no cometer delitos, como escarmiento; debiendo evitarse la impunidad, con el objetivo de que la sociedad tenga la convicción de que a cada delito le corresponde una pena, como una amenaza abstracta y cierta (teoría de la prevención mediante la coacción psíquica). Un jurista de la misma época, el italiano Giandoménico Romagnosi, parte del concepto de que el Derecho Penal es un mecanismo de defensa institucionalizado, contra el hecho de que existe una amenaza permanente, derivada de la natural intemperancia del ser humano. Aun cuando el origen de la pena está en la legítima defensa del cuerpo social, la misma se torna "necesaria" cuando se ha cometido un delito, por el efecto negativo que tendría sobre el mismo la impunidad. Formula un sutil interrogante cuando expresa que "si después del primer delito, se tuviere una certeza moral de que no ha de suceder ningún otro, la sociedad no tendría ningún derecho a castigarlo"; al responder negativamente a esa certeza, expresa que con la pena, el Estado en realidad castiga dos delitos: uno, el cometido en el pasado, otro en el futuro, por el mismo reo o por otros malvados (teoría de prevención por medio de la defensa).

Las teorías de la prevención general pura, chocan con un claro argumento: que si la amenaza penal es eficiente, no se llegará a la pena; pero cuando es ineficaz porque se cometen delitos, la responsabilidad debería caer más sobre el legislador que sobre el delincuente. Al no lograrse la seguridad social por la amenaza genérica o abstracta, el esfuerzo del estado debe apuntar al origen productor del delito: la voluntad del infractor. Estas son las teorías de la prevención especial, que se expresan de distintos modos, particularmente en la llamada teoría correccionalista o de la enmienda, que atribuye a la pena la función de mejorar a la persona que delinquió, para que sea útil para sí y para la sociedad. El pecado es la ponzoña y la pena es la medicina, dicen, considerando que el castigo es "en favor del reo". La política penal norteamericana, se alineó durante mucho tiempo en esta corriente (salvo donde aceptan la pena de muerte, que implica "suprimir" al delincuente), igualmente inspiró a la política penal de menores en Argentina y en Occidente. Desde otra óptica, la escuela positivista penal consideró que el delincuente era "un enfermo" de origen biológico y la pena era una forma de tratamiento, una terapia; para los positivistas, la magnitud de la pena la determina el grado de la peligrosidad del infractor, para sí mismo y para la sociedad. Si bien tales postulados no tienen recepción en la actualidad, pues eran propios de una ciencia de la naturaleza y no de una disciplina social como es el Derecho, facilitó el desarrollo de Criminología y de la Antropología Criminal.

Teorías mixtas.

Estas toman alguna justificación en las teorías absolutas y aceptan al mismo tiempo la utilidad de la pena. Combinan la retribución de culpabilidad mediante pena, con la influencia rehabilitadora, intimidatoria, de aseguramiento (individual o social). Son las teorías más aceptadas y fueron expuestas por grandes juristas, como Francesco Carrara, Carlos Binding, Anselm Merkel, el argentino Sebastián Soler. Afirman que la pena es una herramienta o un modo de funcionamiento del Derecho, para su defensa o su preservación; se prevén en otras áreas del Derecho, distintas formas de reacción ante el incumplimiento de las normas; pero en el Derecho Penal, la reacción propia y específica, es la pena, que es la consecuencia preestablecida y directa del delito. La culpabilidad, al dar la medida de la pena, es una forma de limitación al poder coactivo del Estado.

G. Jakobs, jurista alemán de la actualidad, formula una crítica global a las teorías anteriores, expresando que se basan en un conjunto de ilusiones: que no es posible armonizar tantos fundamentos, que la retribución de la culpa choca con el libre albedrío, que no hay prueba de un efecto preventivo individual de la pena, que la realidad demuestra la ineficacia de la pena como prevención general, etc. Se pregunta Jakobs, buena pregunta: "cuál es la razón por la que algo tan problemático como la pena pública pueda seguir existiendo". Responde, en un concepto que quien esto escribe comparte, que la pena pública existe para definir al delito, considerando que el delito es una herramienta, para afirmar no al Derecho Penal, sino a la existencia del Derecho en general. Si se considera válido el Derecho, como elemento esencial de la Sociedad; o, figurativamente, como contrato para pasar de un estado natural a un estado de civilización, la pena se justifica como afirmación del Derecho, como una necesidad de la Civilización. Lo que se previene con la pena, no es algún delito en particular, se previene la erosión del Derecho como instrumento de la Sociedad. Cierra luego Jakobs su teoría, exponiendo que "persona" es aquél cuyo comportamiento resulta adecuado a la norma, al derecho, de donde surgen dos condiciones: el comportamiento debe estar regido por normas y ha de resultar adecuado a la norma. La infracción a la norma crea una situación ambigua: por un lado, es un comportamiento regido por las normas, pues el Derecho prevé la posibilidad de las conductas delictivas; pero por el otro, el derecho cuestiona el sentido de ese comportamiento, ataca su orientación, pues el infractor pone en duda la idea de conveniencia o de aceptación del Derecho. Lo interesante de esta interpretación, es que el delincuente no deja de ser persona, no se sale del derecho (no es "ganado", "naturaleza"), no se expulsa a sí mismo de la sociedad, o sea, que no se entiende la conducta del infractor como fuera del derecho, sino como conducta contradictoria con los intereses del Derecho, pero "prevista" por el mismo. La pena confirma la identidad normativa de una sociedad, entonces quien sea miembro de la misma puede ser penado, la pena es un proceso dentro de ella, el infractor no es un enemigo. La pena significa la permanencia de la realidad de la sociedad sin modificaciones, es decir la permanencia de la realidad normativa sin modificaciones. En realidad la pena es conservadora y tiende a consolidar lo que se llama la paz y el orden social.

Interrogantes y certezas.

Excusas al lector, por lo frío e inclemente de las descripciones precedentes. Dentro de la problemática general del Hombre Preso, el objetivo fue informar sobre algo distante de él, como son las diferentes racionalizaciones y teorías que se han construido, alrededor del concepto abstracto de la pena. Es necesario conocer esos puntos de vista, porque de algún modo las filosofías descienden, transformando y modelando la vida cotidiana, pública y privada.

En realidad la problemática del Hombre Preso, es la de la Persona Humana bajo presión. Si se parte de que la función principal del Estado, es la de crear las condiciones necesarias, para que sea posible el pleno e íntegro desarrollo de las potencialidades de cada una de las Personas; o sea que si su responsabilidad primera, es crear el clima o el hábitat adecuado para que el Hombre se manifieste, bien cabe preguntarse: ¿entonces, por qué la pena?

¿Existiría ese hábitat o clima en una sociedad sin normas? ¿Es posible ahora, una sociedad sin Derecho? ¿Es éste el tema de los límites de la Libertad?; pero, ¿cómo es una Libertad con límites? ¿Es Hombre un hombre con Libertad limitada? ¿Es acaso, el delincuente más libre que el no delincuente? ¿Es que la definición de Persona contiene la de ser un ciudadano respetuoso de la Ley? ¿No será la formula: un no - estado, más un hombre respetuoso del prójimo?

En una concepción humanista del Estado, toda presión sobre la Persona, debe ser excepcional y benigna; pero además, si la pena es una necesidad para que exista el Derecho, la finalidad de la Política y del Estado no puede ser otra que la búsqueda de los caminos, de los rumbos, para que día a día, esa necesidad sea cada vez menos necesaria; o sea que el Estado tiene el imperativo de ser el protagonista de un cambio, hacia un hombre mejor. ¿Es ello hablar de un estado de naturaleza a lo Rousseau, pero incorporando el respeto al prójimo como una característica propia, y ya entonces "innata" del ser humano?

La Problemática del Hombre Preso, así como la del Demente o la del Anciano Pobre, esos otros mundos al lado de nuestro mundo, son verdaderos agujeros negros, que cargan sobre la conciencia de nuestras sociedades y de nuestros estados. Identificar esos confines y decir que existen (¡qué importante es "decir"!), es ya un avance, en la dirección de ese cambio que el Estado y el Hombre deben provocar.¤

* En Latín, quiere decir: "porque pecó", y: "para que no peque".


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