Derecho
El sistema escolar y el  Derecho Penal como aparatos de selección y marginación de la sociedad

Mario Oscar Carricart

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1103 - Introducción

Entre el sistema discriminatorio escolar y el
sistema discriminatorio penal no existen solo
analogías. El nexo funcional entre los dos
sistemas, en el ámbito de un mecanismo global
de reproducción de las relaciones sociales y de
marginación, se demuestra por la existencia de una ulterior serie de mecanismos institucionales que, insertos entre los dos sistemas, aseguran su continuidad y transfieren, a través de filtros sucesivos, una cierta zona de la población de uno a otro sistema.

Se trata de mecanismos diversos, pero funcionalmente idénticos, que en esta sociedad capitalista cumple las tareas de asistencia social, de prevención y de reeducación frente a la desviación de los menores. El pasaje de la reacción informal a la institucional quebranta una línea de resistencia debida al hecho de que la aplicación de sanciones o de mecanismos de control ejerce también a menudo la función de preservar a los individuos sujetos a estas sanciones a caer bajo los mecanismos y las sanciones del sistema institucional.

De esta manera una institución cultural como la escuela y un instituto del derecho como el Derecho Penal, forman parte del aparato de control social y de selección que necesita el sistema capitalista para mantener su estructura de dominación en forma legitimada

El sistema escolar como primer segmento del aparato de selección y de marginación de la sociedad

 

El carácter complementario de las funciones ejercidas por el sistema escolar y por el penal responde a la exigencia de reproducir y asegurar las relaciones sociales existentes, esto es, de conservar la realidad social. Esta realidad se manifiesta con una distribución desigual de los recursos y de los beneficios, en correspondencia con una estratificación en cuyo fondo la sociedad capitalista desarrolla zonas consistentes de subdesarrollo y de marginación.

La institución del derecho penal puede considerarse, junto a las instituciones de la socialización, como la instancia del aseguramiento de la realidad social. El derecho penal realiza, en el extremo inferior del continuum, aquello que la escuela realiza en la zona media y superior del mismo; la separación del grano de la cizaña, cuyo efecto constituye y legitima al mismo tiempo la escala social existente, y asegura de tal modo una parte esencial de la realidad social.

El sistema escolar, en el complejo que va de la instrucción elemental a la media y a la superior, refleja la estructura vertical de la sociedad y contribuye a crearla y a conservarla a través de mecanismos de selección, discriminación y marginación.

En nuestra sociedad, la distribución de las sanciones positivas (acceso a los grados relativamente más elevados de instrucción escolar) es inversamente proporcional a la consistencia numérica de los estratos sociales, y que, correspondientemente, las sanciones negativas (repetición del año, desplazamiento a otras clases, inserción en escuelas de educación especial) aumentan de modo desproporcionado cuando se desciende a los niveles inferiores de la escala social, con porcentajes elevadísimos en el caso de niños provenientes de zonas de marginación social (barrios obreros, villas de emergencia, escuelas rurales).

La desmitificación que se ha hecho de las técnicas de selección basadas en el coeficiente de inteligencia y otros test análogos, quita a la diferenciación social en el ámbito del sistema escolar la apariencia legitimadora de una justa promoción social de los individuos, según su talento y según su aptitud.

La otra legitimación habitual de la diferencia social en el ámbito del sistema escolar se basa en el concepto del mérito. La crítica de este concepto ha puesto sobre todo de relieve, como en el caso de los test de inteligencia, que las diferencias de desarrollo mental y de lenguaje que los niños llevan consigo desde su ingreso al sistema escolar, son el resultado de diversas condiciones sociales de origen. La crítica se dirige, particularmente a las características de los criterios de juicio y del mundo de valores conforme al cual se evalúa el mérito escolar, y a la limitada objetividad de esta evaluación. Esto ha llevado a poner en evidencia los efectos discriminatorios del sistema escolar sobre niños provenientes de los estratos inferiores de la sociedad y de los grupos marginales.

Una de las primeras razones del fracaso escolar consiste, en el caso de los niños provenientes de estos grupos en su notable dificultad de adaptarse a un mundo en parte extraño a ellos, y a asumir sus modelos de comportamiento y sus modelos lingüísticos. La institución escolar reacciona, no con una particular comprensión y un particular cuidado, sino con sanciones negativas y con la exclusión (esta es la primera exclusión que sufrirá esta persona ya que más adelante seguramente será excluido de la sociedad confinándolo en una institución carcelaria), como lo demuestra el hecho de que las escuelas de educación especial tienden a considerarse como las instituciones escolares normales para estos niños. Respecto de ellos se ha observado, que la escuela es de tal modo un instrumento de socialización de la cultura dominante de las capas medias, que los sanciona como expresión del comportamiento desviado dentro del sistema.

La actitud del maestro frente al niño proveniente de grupos marginales se caracteriza por prejuicios y estereotipos negativos, que condicionan, en perjuicio del niño, la aplicación selectiva y desigual de los criterios del mérito escolar.

La injusticia institucionalizada de las calificaciones escolares es, un típico ejemplo de percepción selectiva de la realidad. Esta hace que los escolares malos sean considerados de modo más desfavorable de lo que merecían, mientras lo contrario acontece para con los buenos.

Distintas investigaciones han confirmado la correlación del rendimiento escolar con la percepción que el niño tiene del juicio y de las expectativas del maestro a su respecto. En el caso de los niños provenientes de grupos marginales, la escuela es entonces la primera vuelta de la espiral que lo constriñe cada vez más dentro de su papel de marginado.

La acción discriminatoria de la escuela a través de los propios órganos institucionales se integra y refuerza por la relación que se establece en el seno de la comunidad de la clase, entre los malos escolares y los otros. Interviene así en el microcosmo escolar, aquel mecanismo de ampliación de los efectos estigmatizantes de las sanciones institucionales que se realiza en los otros grupos y en la sociedad en general con la distancia social y otras reacciones no institucionales.

A la reacción de la distancia social se agrega en la comunidad escolar, así como en la sociedad en general, el carácter simbólico del castigo. Este carácter produce la transferencia del mal y de la culpa a una minoría estigmatizada y actúa como factor de integración de la mayoría, remunerando a los no estigmatizados y convalidando sus modelos de comportamiento. Las investigaciones hechas en las comunidades escolares desde este punto de vista tienden a interpretar aquellas actitudes negativas como mecanismos de autodefensa, a través de los cuales el fracaso ajeno reprime el temor del propio fracaso y crea, entonces un sentimiento de satisfacción en quien no ha sido alcanzado por la sanción negativa. Los efectos discriminatorios y marginadores del sistema escolar institucional se consolidan y amplían a través de los mecanismos de interacción entre los escolares. Si tomamos en cuenta que la escuela junto con la familia es el primer escalón o la primera institución formadora de la opinión publica, opinión pública, como la entiende J. Habermas, entendida en el sentido de comunicación política de base, que es portadora de la ideología dominante que legitima el sistema penal, perpetuando una imagen ficticia de este, dominada por el mito de la igualdad, entenderemos porque la escuela es un aparato de selección y marginación social.

Para finalizar con este instituto cultural y dejar establecida su relación con el instituto del derecho que posteriormente analizaremos debemos señalar que la homogeneidad del sistema escolar y del sistema penal corresponde al hecho de que ambos realizan esencialmente la misma función de reproducir relaciones sociales y de mantener la estructura vertical de la sociedad, creando en particular, eficaces contra impulsos a la integración de las capas más bajas y marginadas de la sociedad, o incluso poniendo en acción procesos marginadores. Es por eso por lo que hallamos en el sistema escolar, respecto de los individuos provenientes de los estratos sociales más débiles, los mismos mecanismos de discriminación presentes en el sistema penal.

 

Funciones desarrolladas por el sistema penal en la conservación y reproducción de la realidad social

 

No solo la indagación sociológica, teórica y empírica, ha contribuido a la profundización del carácter fragmentario del derecho penal y de los mecanismos selectivos del sistema, sino también una reciente historiografía sobre el sistema punitivo en la sociedad capitalista. Esta profundización de la relación entre derecho penal y desigualdad lleva, en cierto sentido a invertir el modo como los términos de ella aparecen en la superficie del fenómeno descrito. Esto equivale a decir que no solo las normas del derecho penal se forman y aplican selectivamente, reflejando las relaciones de desigualdad existentes, sino que el derecho penal ejerce también una función activa, de reproducción y producción, respecto a las relaciones de desigualdad. En primer lugar, la aplicación selectiva de las sanciones penales estigmatizantes, y especialmente de la cárcel, es un momento superestructural esencial para el mantenimiento de la escala vertical de la sociedad. Influyendo negativamente sobre todo en el status social de los individuos pertenecientes a los estratos sociales más bajos, dicha aplicación selectiva actúa de modo de obstaculizarles su ascenso social. En segundo lugar y esta es una de las funciones simbólicas de la pena, el hecho de castigar ciertos comportamientos ilegales sirve para cubrir un número más amplio de comportamientos ilegales que permanecen inmunes al proceso de criminalización. De ese modo, la aplicación selectiva del derecho penal, tiene como resultado colateral la cobertura ideológica de esa misma selectividad.

 

La situación social actual de las sociedades capitalistas

Antes de adentrarnos en el tema que nos ocupa, es bueno realizar una breve reseña de la situación social actual de la sociedad capitalista, utilizando a modo de caso testigo la sociedad capitalista (supuestamente) más pujante de todas: La Sociedad Norteamericana.

La clave de la prosperidad estadounidense y la supuesta puerta de salida de la desocupación radicarían en una formula simple: menos estado. Es cierto que los Estados Unidos redujeron fuertemente sus gastos sociales, prácticamente erradicaron los sindicatos y aligeraron vigorosamente las reglas de contratación y de despido (algo parecido a lo que se realizó en la Argentina en los últimos diez años) a fin de instaurar el llamado trabajo asalariado flexible como verdadera norma de empleo, incluso de ciudadanía, mediante el establecimiento conjunto de programas de trabajo forzado para los receptores de ayuda.

A los partidarios de las políticas neoliberales de desmantelamiento del Estado providencia les gusta subrayar cuanto estimuló esta flexibilización la producción de riquezas y la generación de empleos. Tienen menos apuro para abordar las consecuencias sociales devastadoras del dumping social que implican: en este caso, la precariedad y la pobreza masivas, la generalización de la inseguridad social en el corazón de la prosperidad recuperada y el crecimiento vertiginoso de las desigualdades que alimentan la segregación, la criminalidad y el desamparo de las instituciones públicas.

A la atrofia deliberada del estado social, producida en todos los países capitalistas (incluida la Argentina) le corresponde la hipertrofia distópica del estado penal: la miseria y la extinción de uno tienen como contrapartida directa y necesaria la grandeza y la prosperidad insolente del otro, como forma de legitimación de una situación económica y social.

 

 

Una crítica al Derecho Penal como derecho igual por excelencia

Esta crítica no considera al Derecho Penal sólo como sistema estático de normas sino como sistema dinámico de funciones, en el que pueden distinguirse tres mecanismos susceptibles de analizarse separadamente: el mecanismo de la producción de las normas (criminalización primaria); el mecanismo de la aplicación de las normas, es decir el proceso penal que comprende la acción de los organismos de averiguación y que culmina con el juicio (criminalización secundaria) y finalmente el mecanismo de la ejecución de la pena o las medidas de seguridad.

Para cada uno de estos mecanismos en particular, y para el proceso de criminalización tomado en su conjunto, el análisis teórico y una serie innumerable de investigaciones empíricas han llevado la crítica del derecho penal a resultados que pueden condensarse en tres proposiciones:

El derecho penal no defiende todos y sólo los bienes esenciales en los cuales están interesados por igual todos los ciudadanos, y cuando castiga las ofensas a los bienes esenciales, lo hace con intensidad desigual y de modo parcial;

La ley penal no es igual para todos, los status de criminalidad se distribuyen de modo desigual entre los individuos;

El grado efectivo de tutela y la distribución del status de criminal es independiente de la dañosidad social de las acciones y de la gravedad de las infracciones a la ley, en el sentido de que éstas no constituyen las variables principales de la reacción criminalizadora y de su identidad.

El sistema penal del control de la desviación revela, la contradicción fundamental entre igualdad formal de los sujetos de derecho y desigualdad sustancial de los individuos, que en tal caso se manifiesta respecto a las chances de ser definidos y controlados como desviados.

El progreso en el análisis del sistema penal como sistema de derecho desigual está constituido por el transito de la descripción de la fenomenología de la desigualdad a la interpretación de ella, es decir a la profundización de la lógica de esta desigualdad. Esta profundización evidencia el nexo funcional que existe entre los mecanismos selectivos del proceso de criminalización y la ley de desarrollo de la formación económica en que vivimos.

Por lo que concierne a la selección de los bienes protegidos y de los comportamientos lesivos el carácter fragmentario del derecho penal pierde las ingenuas justificaciones basadas en la naturaleza de las cosas o en la idoneidad técnica de ciertas materias, y no de otras, para ser objeto de control penal.

Estas justificaciones son una ideología que cubre el hecho de que el derecho penal tiende a privilegiar los intereses de las clases dominantes y a inmunizar del proceso de criminalización comportamientos socialmente dañosos típicos de los individuos pertenecientes a ellas, y ligados funcionalmente a la existencia de la acumulación capitalista, y tiende a orientar el proceso de criminalización sobre todo hacia formas de desviación típicas de las clases subalternas. Esto no solo acontece con la elección de los tipos de comportamientos considerados para acuñar la figura legal delictiva y con la diversa intensidad de la amenaza penal, que a menudo está en relación inversa con la dañosidad social de los comportamientos, sino con la formulación técnica misma de las figuras delictivas.

Cuando se dirigen a comportamientos típicos de los individuos pertenecientes a las clases subalternas, y que contradicen las relaciones de producción y de distribución capitalistas, forman ellas una red bastante apretada, mientras la misma red es a menudo demasiada rala cuando las figuras delictivas tienen por objeto la criminalidad económica y otras formas de criminalidad típicas de los individuos pertenecientes a las clases que están en el poder.

Los mecanismos de criminalización secundaria acentúan todavía más el carácter selectivo del derecho penal. Por lo que hace a la selección de los individuos, se ha evidenciado que el paradigma más eficaz para la sistematización de los datos de la observación es aquel que considera como variable independiente la posición ocupada por los individuos en la escala social.

Las máximas chances de ser seleccionado para formar parte de la población criminal aparecen de hecho concentradas en los niveles más bajos de la escala social. La posición precaria en el mercado de trabajo y defectos de socialización familiar y escolar que son característicos de quienes pertenecen a los niveles sociales más bajos y que en la criminología positivista y en buena parte de la criminología liberal contemporánea son indicados como las causas de la criminalidad, revelan ser más bien connotaciones sobre cuya base los status de criminal son atribuidos.

 

Funciones selectivas y clasistas de la justicia penal

Al referirnos al derecho penal abstracto, este concierne no solo a contenidos, sino también a "no contenidos" de la ley penal. El sistema de valores que en ellos se expresa refleja sobre todo el universo moral propio de una cultura burguesa-individualista que destaca al máximo la protección del patrimonio privado y que se dirige prioritariamente a tocar las formas de desviación típicas de los grupos socialmente más débiles y marginados. Basta pensar en la enorme proporción de delitos contra el patrimonio en la tasa de criminalidad, según resulta de la estadística judicial. Pero la selección criminalizadora se da ya mediante diversa formulación técnica de las figuras delictivas penales y el tipo de conexiones que ellas determinan con el mecanismo de los agravantes y los atenuantes (es difícil en la practica que se realice un hurto que no sea agravado).

Las redes de la figura delictiva penal son , en general, más apretadas en el caso de los delitos típicos de las clases sociales más bajas, que en el caso de los delitos de cuello blanco. Estos delitos, aun desde la prohibición abstracta, tienen mayor posibilidad de quedar impunes.

El concepto de tolerancia cero es una designación errónea. No implica la rigurosa aplicación de todas las leyes, que sería imposible (por no decir intolerable), sino una imposición extremadamente discriminatoria contra determinados grupos de personas en ciertas zonas simbólicas. ¿Dónde está la tolerancia cero de los delitos administrativos, el fraude comercial, la contaminación ilegal y las infracciones contra la salud y la seguridad? En realidad sería más exacto describir las formas de actividad policial realizadas en nombre de la tolerancia cero como estrategias de "intolerancia selectiva".

En cuanto a los no contenidos, se comienza por fin a buscar la raíz del llamado "carácter fragmentario" del derecho penal, sino más bien en una ley tendencial que lleva a preservar de la criminalización primaria las acciones antisociales que efectúan quienes pertenecen a las clases sociales hegemónicas, o que son más funcionales a las exigencias del proceso de acumulación capitalista. Así se crean zonas de inmunización para comportamientos cuya dañosidad se dirigen principalmente hacia las clases subalternas.

Los procesos de criminalización secundaria acentúan el carácter selectivo del sistema penal abstracto. Han sido estudiados los prejuicios y los estereotipos, que guían la acción tanto de la instancias de averiguación (policía, fiscales, etc) como de los juzgadores, y se ha demostrado que llevan, así como acontece en el caso del maestro y de los errores en las tareas escolares, a buscar la verdadera criminalidad sobre todo en aquellos estratos sociales de los cuales es normal esperarla.

El escaso conocimiento y la poca capacidad de penetración en el mundo del imputado, por parte del juez, son desfavorables a los individuos provenientes de los estratos inferiores de la población. Y esto no solo por la acción que ejercen los estereotipos y los prejuicios, sino también por la de una serie de las llamadas "teoría de todos los días", que el juez tiende a aplicar en la reconstrucción de la verdad judicial.

Investigaciones empíricas han puesto de relieve las diferencias de actitud emotiva y valorativa de los jueces frente a quienes pertenecen a diversas clases sociales. Ello lleva a los jueces, inconscientemente, a tendencias de juzgamiento diversificadas, según la pertenencia social de los imputados y relativas tanto a la apreciación del elemento subjetivo del delito (dolo, culpa), como al carácter sintomático del delito frente a la personalidad (prognosis frente a la conducta futura del imputado) y, por tanto, a la individualización y a la conmensuración de la pena desde estos puntos de vista. La distribución de las definiciones de criminal se resiente por ello, de modo particular como efecto de la diferenciación social. En general puede esperarse que hay una tendencia por parte de los jueces a esperar un comportamiento conforme a la ley de los individuos pertenecientes a los estratos medios y superiores; lo inverso acontece respecto de los individuos provenientes de los estratos inferiores.

En referencia a los delitos contra el patrimonio, se ha mostrado que prevalecen estas dos tendencias opuestas, según la extracción social del imputado. Aún en los criterios que presiden la aplicación de la suspensión condicional de la pena, los elementos relativos a la situación familiar y profesional del imputado desempeñan un papel decisivo. Los estudios en este campo muestran que estos criterios son particularmente favorables a los imputados provenientes de los estratos superiores y desfavorables para los provenientes de los estratos inferiores.

Considerando, en fin, en los casos en que esta previsto, el uso alternativo de sanciones pecuniarias y sanciones detentivas, los criterios de elección operan netamente en contra de los marginados y del subproletariado, en el sentido de que prevalece la tendencia a considerar la pena detentiva, en su caso, como más adecuada, porque es menos comprometedor para su status social, ya de por sí bajo, y porque entra en la imagen normal de lo que frecuentemente acontece a individuos pertenecientes a tales grupos sociales.

 

 

Las cárceles de la miseria

En vez de ser la respuesta de la sociedad honesta a una minoría criminal, la cárcel es más bien el instrumento esencial para la creación de una población criminal reclutada casi exclusivamente entre las filas del proletariado y separadas de la sociedad, y con consecuencias no menos grave, de su clase. En la demostración de los efectos marginadores de la cárcel, de la imposibilidad estructural de la institución carcelaria para cumplir la función de reeducación y de reinserción social que la ideología penal le asigna, concurren la observación histórica y una vastísima literatura sociológica ampliamente basada en la indagación empírica.

La comunidad carcelaria tiene, en las sociedades capitalistas contemporáneas, características constantes, prevalecientes respecto a las diferencias nacionales, y que han permitido la elaboración de un modelo verdadero y propio. Las características de este modelo, desde el punto de vista que más nos interesa, pueden resumirse en el hecho de que los centros de detención ejercen efectos contrarios a la reeducación y a la reinserción del condenado, y favorables a su estable integración en la población criminal. La cárcel es contraria a todo moderno ideal educativo, porque este estimula la individualidad, el auto respeto del individuo, alimentado por el respeto que le profesa el educador. Las ceremonias de degradación al comienzo de la detención, con las cuales se despoja al encarcelado hasta de los símbolos exteriores de la propia autonomía (vestimenta y objetos personales), constituyen lo opuesto a todo eso. La educación alienta el sentimiento de libertad y de espontaneidad del individuo; la vida en la cárcel, como universo disciplinario, tiene un carácter represivo y uniformante.

Exámenes clínicos realizados mediante los clásicos test de personalidad han mostrado los efectos negativos del encarcelamiento sobre la psique de los condenados y la correlación de estos efectos con la duración de éste. Los estudios de este género concluyen que la posibilidad de transformar un delincuente violento asocial en un individuo adaptable a través de una larga pena carcelaria no parece existir, y que el instituto penal no puede realizar su objetivo como institución educativa.

 

Detenido y sociedad

Lo que se ha indicado en relación con los límites y con los procesos contrarios a la reeducación, que son característicos de la cárcel, se integra con un doble orden de consideraciones, que afectan todavía más radicalmente el carácter contradictorio de la ideología penal de la reinserción. Estas consideraciones se refieren a la relación general entre cárcel y sociedad. Esta relación es, ante todo, una relación entre quien excluye (sociedad) y quien es excluido (detenido). Toda técnica pedagógica de reinserción del detenido choca con la naturaleza misma de esta relación de exclusión. No se puede excluir e incluir al mismo tiempo.

En segundo lugar la carcel refleja, sobre todo en las características negativas, a la sociedad. Las relaciones sociales y de poder de la subcultura carcelaria tienen una serie de características que la diferencian de la sociedad exterior y que dependen de la particular función del universo carcelario. En su estructura más elemental, dichas relaciones no son sino la ampliación en forma menos mistificada y más pura, de las características típicas de la sociedad capitalista. Son relaciones sociales basadas en el egoísmo y en la violencia ilegal, en cuyo seno los individuos socialmente más debiles se ven constreñidos a funciones de sumisión y explotación.

Creo necesario señalar a modo de conclusión que la sociedad entera debe realizar un sinceramiento respecto de sus pautas de relaciones, y pensar que antes de querer modificar a los excluidos, a aquellos que les cantaba Celedonio Flores en sus "Versos" :

"Por eso yo les canto a los caídos,

los que nunca se habrán de levantar,

los que viven vencidos y vencidos

a la meta final han de llegar..."

es preciso modificar a la sociedad excluyente, llegando así a la raíz del mecanismo de exclusión


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