Avizora Publicaciones. Derecho - La crisis del infanticidio

Locuciones Latinas - Glosario Jurídico

La importancia del puerperio - Cicerón, Séneca y Plotino en Roma - La crisis de la modernidad y los fundamentos del Derecho Penal - Fundamentos de la Pena ¿Quia Peccatum est, ne peccetur o? - La verdad y las formas jurídicas - La Justicia Administrativa en Cuba - Sistema Judicial en China

Nuestra motivación para investigar en torno a La crisis del infanticidio nace pues en el interés de entender el Derecho como un sistema armónico y coherente, en ese orden en este trabajo ensayamos algunas reflexiones, teniendo siempre como marco legislativo las previsiones de nuestra normatividad penal en lo que se refiere a las instituciones recogidas en la parte general y delitos tipificados en la parte especial del Código penal.

En el devenir histórico-legislativo, los pueblos y las culturas han enfrentado la muerte de los niños de diferente manera. Dicho trato ha girado en relación al desarrollo histórico y cultural de cada sociedad en concreto.

Los motivos que daban lugar a la muerte de los niños han sido muy variados, y muchas veces se fundamentaba en razones o motivos que quizá ahora nos parecerían hasta aberrantes. Con el desarrollo del Derecho Romano y principalmente con la influencia del Derecho Canónico se fueron asimilando consideraciones garantistas para la vida del menor; así como para el trato de la mujer o parientes infanticidas.

En la presente investigación las consideraciones giran en relación al delito de infanticidio, específicamente en lo que se refiere a los fundamentos dogmáticos de su inclusión en nuestro ordenamiento penal; para ello luego de realizar un esbozo de la actual situación de dicho delito tanto a nivel legislativo y doctrinario pasamos a plantear nuestra posición personal, obviamente incidiendo en la postura helvética, sistema al cual nuestro ordenamiento se ha asimilado desde el anterior Código Penal de 1924.

Hemos divido el trabajo en seis capítulos, el Capítulo I, ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DEL INFANTICIDIO EN EL PERÚ - LEGISLACION COMPARADA anotamos los antecedentes legislativos del infanticidio en el Perú desde los inicios de la República, haciendo además una somera referencia a la legislación comparada. En el Capítulo II se va plantear el MARCO TEORICO de nuestra investigación, esbozando los criterios generales para la definición del infanticidio, además nos ocupamos del bien jurídico protegido por el tipo legal de infanticidio y concluímos con la presentación del problema base de nuestra investigación. En el Capítulo III se van abordar algunas reflexiones y críticas en torno al SISTEMA LATINO TRADICIONAL O DE LA MOTIVACION básicamente en relación a los fundamentos que sirven de base para a partir de dicho sistema privilegiar el infanticidio. En el Capítulo IV, EL SISTEMA HELVETICO, considerando que es a este sistema al cual se asimila nuestro Código penal en lo referente al trato y justificación del privilegio del delito de infanticidio, se esbozan algunas consideraciones generales pertinentes, además que ya a luz del tipo correspondiente en el Código penal de 1991 se desarrollan conceptos y criterios que creemos necesarios para también deducir y criticar la fundamentación de la inclusión del tipo de infanticidio en nuestro Código penal. En el Capitulo V, bajo la denominación de OTROS SISTEMAS EN RELACION AL INFANTICIDIO, se anotan algunas consideraciones y observaciones en relación al tratamiento del delito en posturas diferentes a las anteriores.

Teniendo lo anterior principalmente como un marco referencial y no por ello menos importante, y en donde incluso ya se han ido anotando algunas impresiones personales, en el Capítulo VI intitulado LA CRISIS DEL INFANTICIDIO, se postulan nuestras consideraciones y argumentos en torno al tratamiento de las conductas infanticidas principalmente en las legislaciones que manteniendo la influencia suiza privilegian el delito de infanticidio. Posteriormente señalamos las conclusiones del trabajo y anexos con citas a la legislación comparada y jurisprudencia nacional, para luego concluir con la referencia a la bibliografía utilizada.

Esta investigación incide exclusivamente en criticar las razones que justificarían el mantenimiento del tipo de infanticidio en nuestra normatividad, por lo que no abordamos tópicos que no nos sirvan a ese objetivo.

La metodología utilizada es la planteada por la dogmática jurídico penal, pero teniendo presente los argumentos del relativismo metodológico, metodología adoptada por todas las ciencias, incluyéndose la que se conoce como "dogmática jurídico penal"; además de considerar principios de lo que se conoce como el "racionalismo crítico" o "método deductivo de constatar".

En relación a la bibliografía consultada se ha revisado básicamente a los representantes más sobresalientes en nuestra doctrina nacional, asimismo a ilustres representantes de la doctrina latinoamericana y a diferentes maestros españoles que quizá en la actualidad van a la vanguardia de la doctrina penal en Ibero América, entre otros.

Dejamos a salvo nuestro compromiso de seguir investigando y escribiendo en temas de mayor complejidad y actualidad.

ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DEL INFANTICIDIO EN EL PERÚ - LEGISLACIÓN COMPARADA

La regulación histórica-legislativa del delito de infanticidio en nuestro país nos va demostrar que dicho delito siempre ha sido considerado como una forma atenuada de homicidio, lo afirma el profesor Hurtado Pozo1, con la premisa de que sobre este delito en un primer momento existió una influencia española, para posteriormente dar paso a la helvética. Aquella influencia española determinaba que los elementos del tipo de infanticidio girasen pues en torno al honor.

Ley 2: "Sea desterrado el parricida por toda su vida a 20 años de trabajos públicos, póngasele una gorra por toda su vida que anuncie su crimen y al pecho colgado el retrato de la persona que asesinó".

En el referido proyecto las penas propuestas eran obviamente muy severas, no se tomaban en cuenta ningún criterio para atenuar las sanciones propuestas, ello posiblemente a que no se adscribía ni a la tendencia hispánica ni suiza. Vidaurre media el delito en función al daño y a la alarma social que provocaba, sin tener en cuenta a la persona del delincuente.

Cabe destacar que si bien dicho proyecto no se convirtió en Código la obra de Vidaurre fue uno de los primeros intentos de legislación aparecidos en los albores de la República.

"Los que maten a un hijo o nieto, descendiente suyo en línea recta o, a su hermano o hermana o, a su padrastro o, madrastra o, a su suegra o suegro o, a su entenado o entenada o, a su yerno o nuera o, a su tío o tía carnal o, al amo con quién habiten o, cuya salario perciban; la mujer que mata a su marido o, el marido a su mujer siempre que unos y otros lo hagan voluntariamente, con premeditación, con intención de matar y conociendo a la persona a quien dan muerte, sufrirán las mismas penas que los asesinos. Exceptuándose las mujeres solteras o viudas que teniendo un hijo ilegítimo y no habiendo podido darlo a luz en una casa de refugio, ni pudiendo exponerlo con reserva, se precipiten a matarlo dentro de los tres primeros días del nacimiento, para encubrir su fragilidad, siempre que éste sea, a juicio de los jueces y, según lo que resulte, el único y principal móvil de la acción y la mujer delincuente no sea corrompida y de buena fama anterior. Esta sufrirá en tal caso la pena de dos a seis años de reclusión y destierro por igual tiempo."

En relación al artículo citado, el profesor Hurtado2, considera que dicha prescripción quedó establecida siguiendo al Código español de 1822 (art. 612), que se atenuará la pena a "las mujeres solteras o viudas que teniendo un hijo ilegítimo, y no habiendo podido darlo a luz en una casa de refugio, ni pudiendo exponerlo con reserva, se precipiten a matarlo dentro de los tres primeros días del nacimiento, para encubrir su fragilidad; siempre que esto sea, a juicio de los jueces y según lo que resulte, el único o principal móvil de la acción, y la mujer delincuente no sea corrompida y de buena fama anterior".

Por otra parte cabe destacar que la sanción a imponer tanto para los delitos de parricidio y asesinato eran equivalentes, pero de esas sanciones o penas estaban exceptuadas las mujeres solteras y las viudas que daban muerte al hijo ilegítimo dentro de los tres primeros días del nacimiento con el propósito de encubrir su fragilidad, en otros términos, los fundamentos de dicha atenuación era el móvil del honor. Es relevante también que la liberalidad se extendía a las viudas, dentro de las mismas prerrogativas que las solteras.

En relación a la pena prevista, esta era bastante moderada en relación a las sanciones imperantes en aquella época.

Con el mismo criterio del honor como móvil, pero de manera más simple, se estatuyó, en el PROYECTO DE 1859 (Art. 274), que no se reprimiría con la pena correspondiente al parricidio "a la mujer de buena fama que no pudiendo exponer a su hijo en una casa de huérfanos y obcecada por el temor de que se descubra su fragilidad lo mata".

"La mujer de buena fama que para ocultar su deshonra matare a su hijo en el momento de nacer, sufrirá cárcel de quinto grado. Si el delito fuese cometido por los abuelos maternos en las mismas circunstancias, la pena será de penitenciaría en primer grado. Fuera de estos casos, el infanticidio será castigado como penitenciaría en tercer grado."

El citado artículo que fue redactado con mejor técnica, establecía una forma de infanticidio fisiológicamente circunstanciado al decir de Grados Pozo3, debido que la conducta de la madre debería de operarse "en el momento de nacer" su hijo. Además, resalta su adscripción al sistema latino, en virtud a lo cual la pena prevista reflejaba cierta benignidad para la mujer que delinquía en defensa de su honor. Los requisitos que exigía el tipo para hacer merecedora a la mujer del privilegio era que ella sea de "buena fama" (refiriendo a los antecedentes de comportamiento de ella), y haya realizado la conducta prohibida "para ocultar su deshonra".

También cabe destacar el alcance del privilegio a los abuelos maternos, ello debido a la notoria influencia del Código español de 1848-50, (art. 327). "De esta manera, se fueron configurando los dos factores esenciales del infanticidio: el móvil (honor) y el lapso de ejecución (en el momento de nacer). La legislación española fue más precisa en relación con este segundo elemento. Primero, señaló el término de 24 horas (C.P. de 1822) y, luego, lo amplió a 3 días (C.P. de 1848-50)".4

La mencionada tendencia hispánica perduró en algunos de los proyectos subsiguientes, hasta el proyecto de Víctor Maúrtua de 1916 en donde se introducen criterios recogidos del tratamiento suizo del referido delito.

Art. 32: "La madre que para ocultar su deshonra mata a su hijo al momento de nacer, será castigada con cárcel en quinto grado."

"Si el delito fuese cometido por los abuelos maternos, por el mismo móvil, la pena será penitenciaría en primer grado".

"En otras circunstancias el padre o la madre que matare a su hijo recién nacido será castigado con delito de parricidio".

El citado proyecto mantiene la misma ratio del Código Penal de 1863 en su adscripción a la tendencia latina o española de aquella época.

Este anteproyecto mantenía los mismos lineamientos del Código de 1863, constaba de 330 artículos.

Art. 274: "La madre que por ocultar su deshonra, diera muerte a su hijo dentro del tercer día de su nacimiento, sufrirá cárcel de 4 a 5 años".

Art. 275: "Si cometieran el mismo delito los abuelos maternos, los hijos o los hermanos, mediando las mismas circunstancias, la pena será de 5 a 6 años y, si el delito lo cometiera el padre del niño recién nacido, la pena que le corresponda sufrir será de 2 a 4 años."

Sin diferencia sustancial con el Código Penal de 1863, este proyecto refleja mayor liberalidad, al extender el privilegio ya no sólo a la madre y abuelos maternos, sino también al hacerla extensiva a los hijos, hermanos e incluso al padre del niño recién nacido. Obviamente la justificación de los redactores era de que la deshonra provocada por dicha procreación "ilegítima" también se extendía a las otras personas añadidas aquí. Cabe preguntarse cual era la honra que defendía el "padre del niño recién nacido", que también era beneficiado.

En 1915 el Congreso dictó una ley, por el que se consideraba urgente y necesario el reformar el Código Penal entonces vigente, es así que es elegido ponente de dicho proyecto el Dr. Víctor M. Maúrtua, terminando su labor en 1916

En el referido proyecto, el delito de infanticidio se prescribía en los artículos 129 y 130, el primero de los cuales se refería exclusivamente al comportamiento de la madre en el que nuestro legislador mantiene el móvil de honor de la madre; pero, recurre a un elemento fisiológico para determinar el período durante el cual la muerte debería ser causada. Se trata del "estado puerperal" al que hacían alusión los proyectos suizos. Este mismo criterio mixto fue empleado por el Senado argentino, en 1921, para la elaboración del art 81 de su Código Penal.

En el Art. 130, con un criterio psico-bio-valorativo, en términos de Roy Freyre,6 el legislador extiende la atenuación a los padres, hermanos, hijos y marido, sancionándolos con la misma pena que se aplicaría a la madre infanticida.

En la parte final del Art. 130 al prescribirse: "Dentro del tiempo y las circunstancias que serán de apreciación del juez", se planteaba un criterio muy interesante al dejarse un margen más o menos amplio a discreción del juzgador en su tarea interpretativa y de subsunción de los hechos al tipo penal.

Art. 155: "La madre que intencionalmente matare a su hijo durante el parto, o estando todavía bajo la influencia del estado puerperal, sufrirá penitenciaría no mayor de tres años o prisión no menor de seis meses".

El citado artículo nace teniendo como fuente inmediata y determinante el Artículo 103 del Anteproyecto suizo de 1918.

A partir de este momento nuestra legislación se aparta de la tradición española o latina, adhiriéndose a la tendencia helvética, que expresamente ya no considera la causa de honor como criterio de atenuación sino más bien se refiere a un criterio fisiológico que es la influencia del "estado puerperal". Más adelante volveremos a referirnos a esta cuestión de forma más detallada.

Por otra parte, la pena fijada para dicho comportamiento prohibido es bastante atenuada; además que ya no se incluye dentro del privilegio a otros sujetos diferentes a la madre.

En primer lugar, cabe destacar que la tendencia de los mayoría de códigos penales latinoamericanos ha girado en torno de lo que denominamos sistema latino tradicional con su característica causa honoris, teniendo como fuente la legislación española desde el Código de 1822 que en materia de infanticidio con las mismas características persistió hasta el Código penal de 1944.

La postura helvética, teniendo como fuente histórica el Anteproyecto del Código penal suizo de 1916 en su artículo 108, mantenida en el Proyecto de 1918, artículo 103 y plasmado ya en el Código penal suizo de 1937 en su artículo 116; fue asumida, además, junto con nuestro Código penal, en el Código penal brasileño; con ciertas particularidades en la Ley sobre infanticidio de 1938 de Gran Bretaña, también lo acoge, el Código penal de Dinamarca; entre otros.

La legislación argentina, hasta antes de la última derogación del tipo de infanticidio del Código penal, se asimilaba a una posición mixta que aceptaba concurrentemente elementos de ambas las posturas tanto latinas como helvéticas.

El Código penal de Portugal, en su tipo de infanticidio acepta una posición que realmente no podría llamarse mixta sino alternativa pues recoge elementos tanto de la postura helvética como latina tradicional, pero no exigiendo que ellas concurran para la realización del tipo.

Los códigos penales tanto chileno como mexicano van a tratar el privilegio del infanticidio sin hacer mención a criterio específico, limitándose a fijar un período determinado.

Particularidades muy singulares van a destacarse en el tratamiento que del delito infanticidio se hace en los códigos penales italiano y colombiano.

Por otra parte, también es necesario tener presente la abrogación del infanticidio del Código penal francés, destacándose ahora la singular sanción agravada que se preve para las conductas homicidas que recaigan sobre menores.

Como observamos, el tratamiento del infanticidio es diverso; en algunas el móvil de la acción ilícita de matar es el honor; en otras la causa es el estado del puerperio de la madre; en otros casos, el infanticidio puede cometerse dentro de cierto plazo; además existen posturas como la adoptada por el Código penal italiano y por supuesto el Código colombiano de 1980.

Es así que las posturas legislativas en torno al infanticidio permiten se diferencien teorías o sistemas que defienden su tratamiento, preferentemente, benigno o privilegiado del infanticidio. Históricamente se han venido reconociendo dos posturas primordiales: el sistema latino tradicional o de la motivación y el sistema helvético (llamado también, por algunos 'de la alteración fisiopsicológica'); además a estas alturas destacan la postura italiana y la colombiana, principalmente.

La palabra infanticidio procede de la palabra latina INFASCAEDERE, matar al niño. Obviamente que dicha significación etimológica sólo nos sirve como una remota idea de su real significación. Por otra parte, Carrara7, entiende que el término infanticidio procede del italiano INFANTARE, que es sinónimo de parir, equivalente a muerte del hombre recién nacido.

Sin embargo van a existir tantas definiciones de delito de infanticidio como ordenamientos penales tipifiquen dicho delito; ello debido a que no son homogéneas las consideraciones a la que se atiene la legislación comparada y la doctrina para delimitar la connotación del infanticidio.

Algo común que si se puede apreciar en esa tan peculiar característica del infanticidio, es que desde el momento en que dicho delito se diferenció del homicidio y del parricidio, se le denominó infanticidio.

Elementos comunes esenciales que toda intento de definición del delito de infanticidio debería de considerar son: que se trata de un delito especial, que el sujeto pasivo será un nuevo ser que está naciendo o que es recién nacido, y que la conducta se realizará durante un período especial.

En nuestro código penal la definición del delito de infanticidio viene previsto en el mismo tipo que lo recoge, ósea el artículo 110 del Código penal vigente.

Entendemos con Cobo del Rosal, que el derecho a la vida y su virtualidad no es un tema que pueda considerarse específico del Derecho penal, ni tan siquiera del ordenamiento jurídico en su conjunto, sino que se presenta, sobre todo, como una cuestión ética.

Teniendo dicha premisa la doctrina ha discernido algunas consideraciones a tener en cuenta en relación a la vida humana, para que sólo después de analizarlas se pueda deducir con exactitud el contenido del bien jurídico vida con relevancia para el Derecho penal.

1) ¿La vida humana a protegerse debe ser la entendida en términos puramente naturalistas, como realidad físico-biológica, o se deben también tener presente consideraciones valorativas a la hora de decidir el sí, el cómo y el cuánto de la protección?

2) ¿Es la vida humana un bien disponible por el sujeto, en el que su consentimiento debe ser relevante, o es un deber proteger la vida con independencia de cuál sea la voluntad del titular?

3) Es necesario determinar el momento del comienzo de la vida humana independiente, ello permitirá fijar los límites con el aborto, y cuándo acaba, lo que resultará decisivo para posibilitar la eficacia de los trasplantes de órganos.

La concepción naturalísta de vida, se determina conforme a criterios científico-naturalísticos (biológicos y fisiológicos). A partir de una concepción así: sería incompatible la pena de muerte, la justificación de la muerte de una persona en legítima defensa o en cumplimiento del deber, el privilegio del homicidio piadoso (Art. 112 C.P.). Sin embargo ello no es así porque la Constitución autoriza en ciertos casos el matar a otro, de ahí se deduce que un concepto estrictamente naturalístico de vida no puede agotar el contenido del bien jurídico. Por lo que el Derecho penal en relación al bien jurídico vida tiene que determinarse a partir de criterios normativos-valorativos, y sin prescindirse de las concepciones sociales; pese a que a otras áreas del Derecho le sirva la acepción naturalística de vida. Es también relevante considerar que una valoración estrictamente normativa carecería de límites si se prescindierá de la realidad naturalística, por ello ésta última debe ser el límite para la valoración normativa8; entonces el contenido del bien jurídico vida va a tener que implicar una concepción que valore ambas realidades. Al respecto Rodríguez Mourullo9, entiende que "la existencia o inexistencia de vida no se puede hacer depender de valoraciones sociales y que, en cuanto se cumplen los correspondientes presupuestos bio-fisiológicos, hay que reconocer la presencia de vida, cualquiera sea el estado, condición y capacidad de prestación social de su titular". Sin embargo, una cosa es que exista vida en sentido naturalístico, y otra cosa es que la existencia de ese sustrato material determine su protección absoluta. El alcance de la protección deberá estar condicionada por las concepciones sociales; pues la vida, como existencia innegable, pasa por diferentes etapas que van a determinar cambios valorativos en el objeto. Obviamente que aquellas concepciones sociales de valoración van a tener parámetros que van a garantizar el real dimensionamiento del bien jurídico vida.

Ahora bien, una de las modificaciones naturales más importantes que manifiesta el bien jurídico vida y que van a determinar una diferente consideración social es el paso de estado de vida humana dependiente a vida humana independiente.

Otro asunto a discutir es en relación a la disponibilidad de la vida humana independiente, para nosotros vida humana de relación (como más adelante explicaremos); disponibilidad, que pese a la discusión que genera se han planteado algunas consideraciones a su favor.

Se entiende que en la parte dogmática de la Constitución política se han plasmado los derechos fundamentales de la persona y además, todos esos derechos allí enunciados van a sustentarse y materializarse conjugados con la libertad como derecho garantizador. En esa medida, al intentar razonamientos en torno a la vida de relación y su disponibilidad, significativa representación de la doctrina penal ha vinculado la idea de disponibilidad en concurrencia con la libertad, comprendiendo que "sólo la vida compatible con la libertad es objeto de reconocimiento constitucional".10

Asimismo el derecho al libre desarrollo de la personalidad, que es también constitucionalmente reconocido (Art. 2° inc. 1), "se manifiesta no sólo en la vida, sino también en la muerte que uno elige"; además de ello se deduce que el derecho a la vida no es un deber de vivir, porque de otra forma la dimensión garantística se vería desfigurada, porque como dijo Kaufmann es "cierto que el individuo tiene obligaciones frente a la comunidad, pero sólo en tanto vive; sin embargo, no tiene frente a la comunidad la obligación de vivir".

En resumen el aceptar la disponibilidad de la vida humana de relación, comprende la obligación del reconocimiento del libre desarrollo de la personalidad y de la dignidad de la persona. Por otra parte, el límite a esta manifestación del derecho a la vida, es la prohibición de la disponibilidad de la vida de relación ajena, pues sobre la disposición de ella sólo tiene derecho su titular. Ese respeto a la vida humana de relación ajena, va a ser la garantía que marca el limite del derecho a la disposición de la vida.

De todo lo anterior se va a deducir que el bien jurídico que se protege es la vida ajena o la propia frente a terceros11. Nosotros preferimos enunciar todo ello como VIDA HUMANA DE RELACION, lo de vida humana, por su acepción naturalística, y lo de relación por su connotación valorativa.

Preferimos no definir que la protección recae sobre la vida humana independiente, pues como señala el profesor Bacigalupo12, el binomio vida humana dependiente-vida humana independiente, es criticable además de por sus resultados prácticos por sus fundamentos metodológicos, toda vez que "convierte en decisivo para la solución un problema jurídico a un criterio puramente biológico, cuando lo que en realidad importa es su significación social. Socialmente, la vida posterior al nacimiento no puede considerarse en absoluto como independiente, toda vez que la subsistencia de un recién nacido depende totalmente de la asistencia que se le brinde. En consecuencia, la independencia puramente biológica no señala un punto significativo para la valoración jurídica."

Se plantea, pues, que una clasificación más acertada a nuestro comentario sería la vida humana en germen (cuya vulneración da lugar a los delitos de aborto), y vida humana de relación (cuya violación da lugar a los tipos de homicidio).

¿El delito de infanticidio, previsto y sancionado por nuestro Código Penal vigente en el artículo 110, encuentra suficiente y debida motivación en la doctrina para continuar formando parte de nuestro texto normativo?. Nuestra respuesta es negativa a la pregunta que enuncia el problema de nuestra investigación; y lo entendemos así, porque de la comparación del desarrollo de las concepciones sociales, culturales actuales y los requerimientos de la época que inspiraron o dieron origen a la tipificación del infanticidio como delito, podemos concluir que estas últimas ya no son socialmente relevantes, ni sostenibles a la luz de la doctrina penal moderna como para justificar el privilegio de las conductas infanticidas.

Nuestro punto de vista, creemos es perfectamente válido para cuestionar los argumentos que en los diferentes sistemas doctrinales se han planteado para justificar la vigencia y privilegio del que goza el delito de infanticidio; criterios de doctrina que obviamente se van a evidenciar en las previsiones recogidas en la legislación comparada, casi sin excepción.

Las legislaciones adscritas a lo que ha venido en denominarse el sistema latino tradicional o de la motivación hacen girar la atenuación de la pena del delito de infanticidio en torno a la deshonra, la ilegitimidad del parto; que en términos generales tienen que ver con el deshonor que acarrearía sobre la madre la sobrevivencia del hijo nacido en aquellas circunstancias, esté pues sería el elemento que determinaría la atenuación de la penalidad del delito en estudio, ya sea que la conducta sea realizada por la madre como sujeto activo del mismo, e incluso en algunas legislaciones se preve la comisión de dicha conducta por parientes cercanos de la madre.

Otro importante sector de la doctrina y de la legislación, incluida la nuestra, ha preferido remitir el tratamiento del delito de infanticidio a partir de las consideraciones del sistema helvético. En este sistema se van a encontrar distintas posturas en torno a la interpretación de la circunstancia que el tipo señala como de "influencia del estado puerperal", y ello va, en nuestra consideración, determinar la coherente consideración del tipo de infanticidio.

La doctrina y la legislación también han previsto otras soluciones al problema del delito de infanticidio que nos parece deben de ser detenidamente observadas, analizadas y criticadas, por ejemplo las que forman un híbrido entre los sistemas de la motivación y el helvético, así como las interesantes, aunque no criticables consideraciones planteadas en los Códigos penales colombianos e italiano vigentes en torno al delito que nos ocupa.

Entendemos pues que el enfoque que la legislación tanto nacional como comparada; así como la doctrina en general dispensan al delito de infanticidio es variado, no suficiente para ser argumento en la época actual; por lo que las razones y argumentos que tanto la legislación como la doctrina han creado para justificar el tratamiento de lo que se conoce como el delito de infanticidio debe de ser revisado, a la vez de intentarse postular criterios y conclusiones que coherentemente aborden la problemática que se nos presenta.

Las legislaciones adscritas a lo que ha venido en denominarse el sistema latino o de la motivación, teniendo básicamente como fuente histórica la legislación penal española a partir del Código Penal de 1822 (Art. 612), y recientemente el Código Penal de 1944 vigente en lo que se refiere al infanticidio (Art. 410), hasta la derogación de dicho tipo recién con el Código Penal de 1995, hacía girar la atenuación de la pena de dicho delito en torno a la "deshonra de la madre"13, o a la "ilegitimidad del parto" elemento recogido en el Código Penal Alemán (Art. 217); supuestos que en términos generales tienen que ver con el "deshonor" que acarrearía sobre la madre la sobrevivencia del hijo nacido como consecuencias de relaciones sexuales ilegítimas, siendo indiferente que la mujer, agente activa de la conducta sea soltera, casada o viuda.

El deshonor, la deshonra sería el elemento imprescindible y definidor que determinaría la benignidad de la pena del delito en estudio, teniendo presente que el privilegio alcanzaría según algunas legislaciones a determinados parientes cercanos de la madre, como serían sus padres, hermanos e hijos, preferentemente.

Cabe aquí entender al HONOR, en términos de Bajo F.14, como honestidad sexual de la madre. Así es que ocultar la deshonra es el ocultar la existencia de relaciones sexuales ilícitas por haber sido "ilegítimamente" concebido el recién nacido, siendo indiferente que la madre sea soltera, viuda o casada. El honor al que se alude es el de la madre no el de su familia. Se requiere además que la mujer goce de una estimación pública susceptible de ser ocultada. Basta con esa estimación pública, no requiriéndose que realmente la mujer sea honesta.

La honra a la que se alude, queda entendido, es de la cintura para abajo, identificable con la reputación sexual, entendida como ausencia de relaciones sexuales socialmente desvaloradas.15.

Aquel concepto de HONRA, es puramente objetivo (objetivo en el sentido de que basta la relación carnal extramatrimonial) pero, en todo caso viene referido a la honra individual de la madre exclusivamente, no a la honra familiar16. De todos modos conviene señalar que ese concepto de honra, aun siendo objetivo, hay que relativizarlo y ponerlo en relación con el medio social en que se desenvuelva la madre. De modo que, como señalan Cobo/Carbonell17, no deben establecerse limitaciones con carácter general, y deberá estimarse que "bastará con que se desconozca la peculiar deshonra que se pretende ocultar". Aquel concepto objetivo de honra, por ello, hay que ponerlo siempre en relación con las circunstancias personales de la madre18.

Problema fundamental dentro de la referida postura legislativa y doctrinaria ha sido el definir el fundamento de la atenuación, y es en la doctrina y jurisprudencia española en donde, principalmente, se han agotado criterios y razonamientos importantes en relación al asunto en cuestión.

Históricamente, es a partir de la segunda mitad del siglo XVIII, en consideración de Stampa Braun, que en el ámbito de la ciencia de los delitos y las penas, se hace patente un sentimiento, casi unánime de benignidad hacia la madre deshonrada, que se va a plasmar en el tratamiento legal del infanticidio como tipo privilegiado; esta tendencia en relación al infanticidio surge en el seno de las corrientes humanitario-utilitaristas, procedentes del Enciclopedismo francés y de la ilustración; Stampa diría que se trataba de "humanizar los arcaicos sistemas penales a la sazón vigentes"19.

Se consideraba que si el móvil de la muerte del recién nacido era el ocultar el parto, aquella conducta homicida era un acto noble, pues al tener que morir el principal testigo de la concepción inmoral no cabía sino una caritativa tolerancia que daba razón al privilegio; así se pretendía justificar la tendencia humanitaria, a la vez que desde el punto de vista utilitario se razonaba en torno de la función de eficacia que la pena cumpliría sancionando dicha conducta.

Son diversos autores utilitaristas los pioneros del trato preferente al infanticidio.

Beccaria, va ser de la consideración que el infanticidio debe ser un delito que por sus características debe de quedar impune, entiende que la pena es un incentivo innecesario en este delito y que la prevención que la sociedad reclama resulta muy menguada. La impunidad se vería justificada por la piedad que inspira la madre, ante la terrible alternativa de la infamia o la muerte de un ser incapaz de sentir la pérdida de su vida.

Jeremías Bentham, "entiende que dicho delito no causa mal de primer grado, porque es imposible inferir un daño en la persona de un ser que ha dejado de existir antes de conocer la existencia. Y tampoco ocasiona alarma o temor, porque las únicas personas susceptibles de inquietarse han consentido en su muerte o se la han causado"20.

Carrara, por su parte nos dice que las fuerzas subjetivas del delito son menores, ya que el dolo se halla neutralizado por el móvil que en estos casos es de orden moral y que la conmoción social reviste proporciones mesuradas21.

Ya modernamente la doctrina y jurisprudencia española se dividió en dos importantes posturas al tratar el problema de la fundamentación del privilegio del infanticidio, precisamente cuando se trataba de ubicar sistemáticamente aquella causa honoris, habiendo quienes consideraban que se trataba de un elemento del injusto (entre ellos Bajo Fernández, Muñoz Conde, Rodríguez Devesa, Martinez Gonzáles), y quienes lo ubicaban como elemento de la culpabilidad (entre otros Torio, Bacigalupo, Cobo del Rosal-Carbonell Mateu, Díez Ripollés-Gracia Martín, Carmona Salgado-otros).

Desde la óptica de la primera postura señalada, se debe entender en términos de Bajo Fernández, que el ánimo de ocultar la deshonra es un elemento subjetivo del injusto que operando sobre el desvalor de acción, no va a determinar la licitud o ilicitud de la conducta (matar al recién nacido), sino que únicamente va a fundamentar la mayor o menor gravedad de la antijuricidad del hecho, por lo que no fundamenta el injusto sino su gravedad. En este sentido, añade Bajo "si distinguiéramos entre elementos subjetivos del injusto (que determinan lo lícito o ilícito), y elementos subjetivos del tipo injusto (que determina una forma de lo ilícito); diríamos que el ánimo de ocultar la deshonra constituye un elemento subjetivo de ésta última clase"22. Se añade también que, en la práctica el ánimo de ocultar la deshonra ha operado como si fuese un estado de necesidad justificante, colisión de intereses, entre la vida del recién nacido y la honra de la madre, que al inclinarse a favor de ésta, devenía la privilegiada atenuación de la sanción. En relación a considerarse la existencia de un estado de necesidad, Martinez23, entiende que no es posible considerar dicho estado por la inmensa diferencia de valor entre los bienes jurídicos que lo formaría, vida y honor; a la vez que la supuesta situación de necesidad habría, en la mayoría de los casos, sido provocada por la misma mujer que libremente consintió en el yacimiento.

Bacigalupo, comentando la postura que considera la causa de honor como componente del injusto, sostiene que el supuesto conflicto de intereses entre la vida del recién nacido y el honor de la madre, es postura de una concepción que llama "objetivista", en el sentido de referirse, dice, más al hecho que al autor del infanticidio. Agrega, "Una explicación como esta presupone que el disvalor del resultado producido por el autor es menor en la medida en que sirvió para salvar otro bien jurídico: el honor de la madre. Pero, en realidad, desde el punto de vista de la ley, por cierto no exento de objeciones, el honor de la madre ya está perdido, en la medida en que la motivación del hecho es precisamente el ocultar dicha pérdida. Analizado el problema desde este punto de vista, no cabe duda que tampoco puede basarse la atenuación en un menor desvalor de la acción, pues la finalidad específica perseguida por la madre o los autores no es en sí misma menos disvaliosa que la de cualquier homicida, por lo cual -consecuentemente- no parece tampoco acertado considerar la "causa honoris" como un elemento subjetivo del tipo o de la antijuricidad. Por lo tanto, al no comprobarse un menor disvalor de resultado ni un menor disvalor de acción, sólo cabe considerar el fundamento de la atenuación dentro del marco de la culpabilidad..."24.

Sosteniendo la postura de considerar que el ánimo de ocultar la deshonra va a fundamentar la culpabilidad podemos citar a Bacigalupo25 quien entiende que el fundamento de la atenuación radica en la menor gravedad de la culpabilidad de la madre, quien al obrar (matar al recién nacido) lo hace presionada por el reproche del medio social, por lo que no goza en ese momento de la misma capacidad de motivación exigible; hay que agregar que con dicha conducta no se comprueba un menor disvalor de resultado ni tampoco un menor disvalor de acción, por lo que se esta frente a un factor de culpabilidad.

Cobo del Rosal y Carbonell Mateu26, también entienden que se está frente a un problema de culpabilidad, agregando que cualquier otra posición "supone el trasladar él ámbito del reproche al juicio de valoración, lo que no parece compatible con la consideración de la función protectora de intereses que compete al Derecho penal. Y, desde luego, cualquier fundamentación en la menor necesidad de pena que pueda darse en el infanticidio parece condenada al fracaso."

Concluímos, que asumiendo cualquiera de las dos posturas analizadas, el tratamiento del delito de infanticidio en el enfoque de la postura latina o de la motivación, teniendo al "ánimo de ocultar la deshonra de la madre" como elemento ya entendido como componente del injusto o de la culpabilidad respectivamente, deviene en una regulación no acorde a la altura del tiempo en que vivimos, pues desde el punto de vista de los valores en juego (norma objetiva de valoración), no puede justificarse una disminución tan considerable de la vida para salvar la honra27; y de otra parte, desde el punto de vista del reproche jurídico (norma subjetiva de valoración) es insatisfactorio afirmar que tiene menor deber de abstenerse de matar a su hijo la madre que lo hace para salvaguardar su honra28.

La postura helvética, teniendo como fuente histórica el Anteproyecto del Código penal suizo de 1916 en su artículo 108, mantenida en el Proyecto de 1918 artículo 10329, y plasmado ya en el Código penal suizo de 1937 en su artículo 116; se caracterizó por incluir en los supuestos del tipo, que la conducta homicida de la madre para configurar infanticidio debería llevarse a cabo "durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal"; diferenciándose de la postura latina tradicional que consideraba la causa honoris como elemento del tipo.

Esta postura, también a su vez no ha sido interpretada ni ponderada en una sola dirección existiendo diferentes consideraciones al respecto que en su momento se analizarán.

Entre nosotros, la postura helvética fue aceptada ya con el Código Penal de 1924; trascribiéndose casi textualmente el artículo 108 del Anteproyecto del Código penal suizo que nos sirvió de fuente.

Así es como desde nuestro anterior Código Penal, nuestra legislación ha mantenido una postura helvética "pura". En lo que sigue analizaremos las consideraciones que fundamentan la mencionada postura.

El tipo de infanticidio viene previsto en el Libro II, Título I (Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud), Capítulo I (Homicidio), artículo 110 del Código Penal de 1991, prescribe lo siguiente:

"La madre que mata a su hijo durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal, será reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años, o con prestación de servicio comunitario de cincuentidós a ciento cuatro jornadas.

El bien jurídico protegido en el delito de infanticidio es la vida humana de relación, y la protección en este delito se extiende desde el comienzo del parto hasta la desaparición de la influencia del estado puerperal en la madre.

La conducta prohibida es la de MATAR. Atentado contra la vida humana de relación.

Según nuestro Código, puede ser sujeto activo sólo la madre. No interesando que sea mujer casada, soltera o viuda; además tampoco importa que el hijo sea matrimonial o extramatrimonial.

Se trata de un delito especial impropio, o en sentido amplio en términos de Hurtado Pozo30 31; dicha clasificación en razón de que la conducta MATAR puede ser cometida por cualquier persona, pero se beneficia de la atenuación sólo la persona que la ley señala. Es pues un delito especial impropio porque "la característica especial del autor no es el fundamento de la punibilidad, sino una circunstancia que agrava o atenúa la pena"32.

No es un tipo autónomo, pues "los delitos especiales en sentido amplio son variedades típicas y autónomas del delito básico"33; además como señala Bacigalupo34, un tipo de delito es independiente, cuando el contenido de lo ilícito del tipo en cuestión se diferencie de los demás, en este caso debería diferenciarse del homicidio simple (Art. 106), que viene a ser el tipo base. Por lo que estamos frente a un tipo privilegiado de homicidio.

En base a una interpretación sistemática y sobre todo teleológica del tipo se debe entender que el sujeto pasivo de la conducta homicida de la madre es el hijo que le está por nacer, pues el legislador se refiere a éste con la expresión "durante el parto"; además también es sujeto pasivo el hijo "recién" nacido mientras perdure en la madre la influencia del estado puerperal.

Si nos limitaríamos a una interpretación literal del Art. 110, no tendríamos que dejar de destacar la imperfección técnica de la redacción del tipo porque al prescribirse allí que "la mujer que mata a su hijo durante...", no está definiendo expresamente a que hijo se refiere, ya sea al que está naciendo o a otro hijo de la mujer, y si bien esta parecería una apreciación superflua, la consideramos relevante, porque va a depender de la postura a adoptar en relación al significado y trascendencia del 'estado puerperal' lo que nos va a permitir interpretar correctamente el tipo en mención. Obviamente más adelante nos ocuparemos de esta problemática.

Elementos referenciales en relación a la realización de la acción o de la ejecución del delito:

Como se acaba de mencionar arriba el tipo de infanticidio de nuestro Código penal, entiende que la conducta de la madre que va a verificar la acción debe llevarse a cabo en cualquiera de las dos circunstancias que preve:

Consideramos pues oportuno, discurrir en la interpretación de ambos presupuestos, para de esa forma poder discernir concretamente lo que la previsión legal pretende informar.

Problema importante que debe aclararse en torno a esta circunstancia es el responder a la pregunta de ¿cuándo empieza y cuando termina el parto? La doctrina ha formulado diversas consideraciones al respecto:

Para el profesor Luis Bramont Arias35, el parto es el tránsito entre la vida fetal dependiente de la madre hacia la independiente o vida individual. Entiende también que la norma al usar la expresión "durante el parto" ha querido referirse a "durante el nacimiento", y que el nacimiento como la etapa más importante del parto empieza cuando una parte de la criatura se asoma al exterior y termina con la expulsión total del claustro materno; en base a lo referido se admite el infanticidio, dice, incluso cuando el niño no ha adquirido vida propia.

El profesor Roy Freyre36, señala que el parto es "la actividad fisiológica mediante la cual el producto de la concepción es expulsado del claustro materno a través de las vías naturales y por el mismo impulso que la naturaleza ha destinado a este fin". El citado autor, también va a entender como sinónimos las expresiones "durante el parto" o "durante el nacimiento", y en virtud a ello explica que el nacimiento (parto para el Código, en su concepto), empieza cuando una parte del cuerpo se infante se asoma al exterior y termina con la expulsión total de este y trata de adaptarse a la vida extrauterina, para lo cual comienza a respirar.

Para el profesor Hurtado Pozo37, el parto comienza con los primeros dolores producidos por las contracciones del útero, las mismas que van a continuar hasta la expulsión del nacido. Entiende que esta es la segunda fase del proceso del nacimiento, y que la primera, comprende el descenso del feto, quince a veinte días antes de la expulsión.

Es importante también señalar lo anotado por el profesor Hurtado, en relación a que los juristas suizos que elaboraron el Código Helvético consideraron que el comienzo del parto se daba cuando parte del nuevo ser salía del cuerpo materno.

El profesor Peña Cabrera38, entiende que "el nacimiento comienza con el parto y termina en el momento de la total independización del nuevo ser", dice además que ese el criterio más seguro para poder determinar la diferencia entre el delito de aborto y el homicidio (en cualquiera de sus modalidades). El parto, nos dice además, empieza con la ruptura del saco amniótico y termina cuando el feto se desprende del cuerpo de la madre. Esta última consideración le vale al profesor que comentamos para entender que cuando la norma anota la expresión "durante el parto", está aceptando, por supuesto en consideración al infanticidio, que la muerte del nuevo ser puede ser causada en el seno materno, cuando el ser aún no posee vida independiente39.

De la misma postura de considerar que el parto comienza con la ruptura del saco amniótico es César Haro (autor nacional), quien además entiende que dicho proceso termina con la total expulsión del feto del claustro materno40.

El profesor Felipe Villavicencio41, entiende que el parto inicia con la dilatación, y que ello se caracteriza por los dolores y la dilatación del cuello uterino; y que posteriormente se realiza la expulsión del naciente y la placenta en sus respectivos momentos.

Luis Bramont-Arias Torres42, considera como "más acertado el criterio de la percepción visual como que el límite mínimo de la vida humana independiente". De lo que se deduce en su razonamiento, que si como entiende el infanticidio es un delito contra la vida humana independiente, como el la llama, el inicio del parto coincidiría con el inicio de percepción visual, que a la vez correspondería al fin de la vida humana dependiente. Obviamente que para dicha postura la independencia de la vida del nuevo ser se dejaría al arbitrio del que lo puede ver, lo que no nos parece acertado porque la dependencia o independencia ha de girar en torno al sujeto en referencia. Sin embargo dicho criterio (de la percepción visual) se sustenta en la idea de "reprochabilidad" pues es más reprochable matar lo que se ve, que lo que no se ve, argumenta el autor en comentario.

Para el profesor argentino Fontán Balestra43, el nacimiento comienza en el parto natural cuando se manifiestan las primeras contracciones espontáneas del trabajo de parto; y en el provocado (cesárea), cuando comienza a ser extraída la criatura. Dice además Fontán: "No es necesario que la criatura sea viable, ni siquiera que haya sido separada del seno materno, pues ese es precisamente, el período comprendido por la expresión durante el nacimiento".

Para Sebastián Soler44, la expresión "durante el nacimiento" a que hacía alusión la norma derogada, "Quiere decir desde el comienzo del proceso del parto hasta el momento de la completa separación".

Ricardo Nuñez45, entiende que el nacimiento empieza con la expulsión de la criatura del vientre materno; además agrega que con este concepto se acepta afirmativamente que el infanticidio se pueda realizar mientras todavía la criatura no esté completamente separada del seno materno.

Carlos Creus46, pese a señalar que el criterio que él comparte no permite fijar objetiva y definitivamente el momento cuando está ocurriendo el nacimiento, que permite diferenciar el aborto del homicidio (en general), entiende que dicho proceso "puede ocurrir con los primeros dolores que indican el comienzo del parto natural o cuando esos dolores faltan, con el inicio del procedimiento de provocación artificial de aquél o de extracción quirúrgica del feto".

El profesor Enrique Bacigalupo47, señala que el comienzo del nacimiento, se refiere al comienzo de las contracciones expulsivas, en el parto artificial (cesárea) el comienzo del nacimiento está marcado con el inicio de la operación, y en los supuestos en que el médico hace uso de algunas técnicas que inducen las contracciones expulsivas, el comienzo del nacimiento será el de la ejecución de aquellas técnicas.

Por nuestra parte entendemos que el parto es un momento específico del proceso del nacimiento, ahora bien el parto natural se inicia con las primeras contracciones del útero y termina con la total separación del nuevo ser del vientre de su madre. Dentro del parto natural, si las contracciones son provocadas, con aquel primer acto de provocación se iniciaría el parto. El parto artificial (cesárea), se inicia cuando se empiezan a ejecutar las técnicas propias del procedimiento quirúrgico, hasta que el nacisturus es extraído y separado completamente del vientre de su madre. Entendemos con GRAVEN48, que "de manera tan simple como racional que los términos 'durante el parto' (in ipso partu) no se refieren a la expulsión misma del infante del cuerpo materno, al proceso 'externo', sino a todo el proceso del parto, desde el comienzo de las contracciones y de los 'dolores', o sea desde el inicio real del proceso 'activo' con su fase 'interna' que conduce normalmente al nacimiento".

Nuestra adhesión a considerar que es partir de las primeras contracciones del útero, el límite mínimo de protección de la vida en el infanticidio, gira en relación, principalmente, de criterios de política criminal que pretenden no dejar vacíos en la protección del bien jurídico vida frente a conductas imprudentes durante aquella fase 'crítica' del parto, que serían impunes toda vez que el aborto culposo no se persigue penalmente; es importante esta consideración como dice Hurtado49, porque es decisivo el criterio de política criminal que se adopte ya que no se está solamente frente a un asunto de mera medicina legal, ni de precisar una supuesta verdadera voluntad de la ley.

Conceptualizando el 'estado puerperal', Silva Silva50, citando a Basile y otro, sobre la terminología empleada explica que el 'estado puerperal' se extiende desde que comienza el nacimiento hasta que termina el puerperio, apreciado en forma continua.

Puerperio o período puerperal: Es el lapso en que se produce la involución completa o casi completa y persistente de todos los órganos modificados por la gestación, con excepción de las mamas. La duración del 'periodo puerperal' puede extenderse entre 40 ó 50