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Facultades del fiduciario: El
fiduciario tendrá los derechos de administración, disposición y gravamen
de los bienes fideicomitidos, con las limitaciones que surjan del
contrato o testamento.
3. Modalidades de
fideicomisos.
Entre las modalidades más
definidas en el ámbito empresarial, financiero y de negocios, se
encuentran los siguientes fideicomisos que pueden tratarse como figuras
individuales -solo una-, o bien en conjunto -más de una-, a saber:
* Fideicomisos de
administración
* Fideicomisos de inversión
* Fideicomisos financieros
* Fideicomisos de garantía
* Fideicomisos de cobranzas
* Fideicomisos de gestión
4. Régimen legal
aplicable.
Ley 24.441/94 -Título I- "Del Fideicomiso"
Hemos intentado la respuesta
al interrogante planteado inicialmente, ¿Qué es un fideicomiso?. Sabemos
sin embargo que con ello no agotamos el tratamiento de esta figura y sus
distintas modalidades. Es por esta razón que en el siguiente título al
explicar la figura del FIDEICOMISO FINANCIERO intentaremos dar respuesta
a otros dos interrogantes, ¿Para qué sirve? y ¿Cuáles son sus
ventajas?.
Sinteticemos lo dicho
hasta acá en los siguientes cuadros:
Cuadro 1
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FIDUCIANTE |
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Titular
original de los bienes |
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Cuadro 2 |
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>> transmite la propiedad fiduciaria >> |
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>> transmite la propiedad plena >> |
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PATRIMONIO
TRADICIONAL
[Prenda común de los acreedores] |
PATRIMONIO
FIDEICOMITIDO
[inatacable por los acreedores] |
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Fideicomiso financiero
En el capitulo anterior
(Fideicomiso) hemos dado respuesta sintética al tema que nos plateamos;
¿Qué es un fideicomiso?. El oportuno análisis de esta nueva figura nos
permite ahora introducirnos en una variedad importantísima de esta
operatoria destinada a satisfacer necesidades de financiación de las
empresas, el FIDEICOMISO FINANCIERO.
Se trata éste de una especie
enmarcada en la figura genérica del fideicomiso, y permite que el
patrimonio de una persona pueda separarse del resto y permanecer
inatacable contra posibles ataque de acreedores. Esta es la muy
importante novedad que trae la Ley, puesto que los bienes afectados al
fideicomiso no corren el riesgo comercial del fiduciante (el que
transmite la propiedad de los bienes) ni del fiduciario (nuevo
propietario de los bienes fideicomitidos). Es decir que este patrimonio
objeto del fideicomiso no puede ser perseguido por los acreedores de
ninguno de ellos, ni tampoco la quiebra de ambos o de alguno de ellos
incide sobre estos bie-nes tan particulares.
Los fondos fiduciarios
originados en los fideicomisos financieros constituyen instrumentos
relativamente novedosos, siendo esencialmente un depósito de bienes para
un fin determinado. El que entrega en depósito (fiduciante o
fideicomitente) pierde la propiedad de los bienes, el que los recibe
(fiduciario) tampoco puede considerarlos de su plena propiedad ya que
debe apartarlos del resto de sus bienes y destinarlos exclusivamente al
fin acordado con el transmisor cumpliendo con lo estipulado en el
contrato.
El fiduciario dispone de algo
que le pertenece (tiene el dominio) y cumple con un contrato lícito y
previsto en la Ley.
Lo único que prohíbe
expresamente la Ley es que el fiduciario adquiera para sí los bienes
fideicomitidos.
En este orden, la
legislación argentina distingue entre dos fondos:
* Los fondos fiduciarios "no
financieros"
* Los fondos fiduciarios
"financieros"
En este último caso, el que
recibe los bienes (el fiduciario) debe ser indefectiblemente una entidad
financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión
Nacional de Valores.
1. Definición.
El FIDEICOMISO FINANCIERO es
aquel contrato de fideicomiso en el cual el fiduciario es una entidad
financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión
Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero.
2. Beneficiarios.
Son los titulares de los
certificados de participación del patrimonio fiduciario o de títulos de
deuda garantizados por los bienes fideicomitidos.
Es que la función principal
del fideicomiso financiero es actuar como vehículo en la "securitización
o titulización" de las carteras de crédito transferidas por el
fiduciante al fiduciario financiero (entidad financiera o sociedad
habilitada), como patrimonio objeto del fideicomiso.
3. Aspecto Normativo
En los artículos 19 a 24 de
la Ley 24.441/94 se regula específicamente el Fideicomiso Financiero.
También se integra con las normas emitidas por el Banco Central de la
República Argentina como organismo de superintendencia de las entidades
financiera intervinientes (en este caso el fiduciante puede ser una
entidad financiera, pero el fiduciario debe ser una entidad financiera).
Debe agregarse las resoluciones que dicte la Comisión Nacional de
Valores en su carácter de autoridad de aplicación conforme a la Ley
24.441.
Corresponde ahora dar
respuesta a los otros dos interrogantes planteados con anterioridad;
* ¿Para que sirve el
FIDEICOMISO FINANCIERO?
* ¿Cuáles con sus ventajas?
· A la primera pregunta se
responde simplemente que sirve para el proceso de "securitización o
titulización de créditos", por el cual el titular los activos
crediticios -el fideicomiso financiero- los utiliza como respaldo de la
emisión de títulos que le faciliten la obtención de fondos frescos.
Técnica de financiación que consiste en un procedimiento por el cual se
pueden transformar activos inmovilizados e ilíquidos en instrumentos
financieros negociables.
· A la segunda, con la
simple observación de los patrimonios, ya que el patrimonio tradicional
del fiduciante o del fiduciario es prenda común de los acreedores,
siendo el patrimonio fideicomitido inatacable por los acreedores, tal
cual lo hemos expuesto en el análisis global del fideicomiso según
referencia "¿Qué es un fideicomiso"?
Por último graficamos lo
dicho en el siguiente cuadro de marcha;
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FIDUCIANTE |
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Titular
de activos crediticios originados por su
actividad |
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transferencia de esos activos >> |
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pago del precio |
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FIDUCIARIO |
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Emite
títulos de deuda o certificados de
participación respaldados por activos
recibidos |
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>> oferta y colocación >> |
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<< precio de suscripción << |
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FIDUCIARIO |
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Entidad
financiera o Sociedad especial |
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BENEFICIARIO |
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invierte y
suscribe títulos o certificados emitidos |
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Esta herramienta financiera,
periódicamente se trata en los Seminarios que se dictan en la Sede de
nuestra Asociación, estando su exposición a cargo de los Dres.
Silvio Lisoprawski, Luis Biler y Gustavo
A. Esparza.
Fondos Fiduciarios
(Problemática desde el control interno). Su
relación con la obra pública argentina. (CASO
SKANSKA) - (El siguiente
texto fue tomado de la red y no se pudo determinar al autor
responsable).
En el actual debate sobre la utilización de fondos fiduciarios por parte
del estado nacional existen algunos malentendidos que es necesario
aclarar. En algunas personas, se ha instalado la idea de que los fondos
fiduciarios públicos constituyen la creación reciente, de un mecanismo
poco transparente, donde se eluden los controles del gasto, no existe
información, ni responsables, ni contabilidad, no se rinden los fondos,
no se conocen los montos recaudados, ni sus beneficiarios de los
subsidios, ni las obras que se ejecutan, cuando todo eso no es cierto.
1.- ¿Qué es un fideicomiso?
Lo primero es precisar de qué estamos hablando cuando hablamos de
fideicomisos públicos. El fideicomiso es una figura que tiene sus
antecedentes en el derecho romano. Ha sido regulado en nuestra
legislación por la Ley 24.441 y consiste en una operación de
transferencia de un bien a la persona a la cual se adiciona un encargo o
gestión vinculados con dicho bien, siendo el aspecto más importante de
la operatoria el de reconocer un patrimonio separado ad-hoc, desafectado
del patrimonio del transmisor de dicho bien (fiduciante) y del receptor
del mismo (fiduciario), siendo una unidad patrimonial autónoma afectada
a la finalidad perseguida en el contrato en cuestión.
Cuando el fiduciante es el estado estamos ante un fideicomiso público;
por ejemplo el estado (fiduciante) transfiere la recaudación de un
impuesto o tasa al Banco Nación (fiduciario) con el objeto que éste
únicamente pague con los importes transferidos determinadas obras de
infraestructura. El estado se desapodera de la recaudación, que se
constituye en un patrimonio separado, que pasa al Banco Nación
manteniéndose separado, y el Banco lo único que puede hacer con estos
fondos es pagar las obras que le fueron indicadas.
El primer fideicomiso público en la Argentina se creó en 1995, aunque en
otros países se utiliza desde hace mucho tiempo (por ejemplo en México
se comenzaron a usar en 1926).
2.- ¿Por qué se constituyen fideicomisos públicos?
En el sistema de administración financiera de nuestro país no existe la
figura de presupuestos plurianuales, esto es presupuestos que pudieren
votarse por un período mayor a un año, con sanción legislativa que los
torne obligatorios. Los presupuestos plurianuales que se preparan se
hacen como información complementaria y no recae sobre ellos sanción
legislativa alguna.
Los fondos fiduciarios sirven como una suerte de presupuesto garantizado
por más de una año, para asegurar el financiamiento y estabilidad de un
programa público. Estabilizan financieramente las políticas públicas al
asegurar su financiamiento futuro.
Se trata de apartar fondos del Tesoro Público para que únicamente puedan
utilizarse para cumplir un fin determinado. Esto puede servir para:
Garantizar a los acreedores qué estarán los fondos al vencimiento para
pagar determinada deuda.
Asegurar al momento de decidir la construcción de una obra determinada,
que la obra no se paralizará por falta de presupuesto en los años
sucesivos.
Responder que en los años sucesivos se contará con los fondos el pago de
subsidios para mantener determinado servicio.
La finalidad es que el Tesoro no se apropie de los fondos destinados al
pago de una deuda, una obra o un subsidio y los destine para otros
fines. Quizá, si se hubiera constituido oportunamente un fondo
fiduciario, la Biblioteca Nacional no hubiera tardado veinte años (1971
/ 1992) en construirse ni el Edificio del Plata quince (1947/1962) en
inaugurarse y ya estaría funcionando Atucha II desde hace años.
3.- Impugnaciones a los fondos fiduciarios
Examinado brevemente de qué se tratan los fondos fiduciarios públicos y
cuál es el propósito de su creación podemos revisar las críticas que
últimamente caen sobre ellos. Se dice:
No están bajo las disposiciones de la Ley de Administración Financiera
Carecen de regulación jurídica.
Se crean a espaldas del Poder Legislativo
No están alcanzados por las normas de control presupuestario
Su contabilidad no es transparente
Es un atajo para nombrar personal fuera del sistema público.
No se rinde cuentas de su movimiento
Eluden el control propio de los organismos públicos.
Durante el Gobierno del Presidente Kirchner se crearon la mayoría de los
fondos fiduciarios públicos.
Revisemos una a una:
3.1.- ¿Están incluidas dentro de la Ley de Administración Financiera?
Si hubiera quedado alguna duda sobre la inclusión de los fondos
fiduciarios públicos dentro del sistema de Administración Financiera del
Sector Público Nacional, el artículo 70 de la Ley 25.565 (de Presupuesto
del año 2002) los incluye expresamente en el artículo 8 de la Ley como
inciso d. No obstante nunca existieron mayores dudas al respecto. La Ley
de Solvencia Fiscal 25.152 (21 de septiembre de 1999) establece la
inclusión de los flujos de fondos en el Presupuesto General de la
Administración.
Por tanto, los fondos fiduciarios están incluidos expresamente en el
sistema nacional de administración financiera y control.
3.2.- ¿Están regulados?
En realidad en la Argentina se dio el mismo proceso evolutivo de los
fondos fiduciarios en los países que tipificaron en su legislación el
fideicomiso (México, Colombia, Venezuela), se hizo público un instituto
nacido en el derecho privado.
Entonces a partir de la sanción de la Ley 24.441 se comenzaron a crear
fideicomisos donde el estado actúa como fiduciante, cuya utilización es
creciente con el tiempo. Se trata de una evolución natural del derecho
administrativo que ha sido receptado en el derecho positivo en
disposiciones del Capítulo IX denominado “De los Fondos Fiduciarios” de
la Ley 25565 ya citada (artículos 48 al 53) y el mencionado artículo 70.
3.3.- ¿Puede crear fondos fiduciarios el Poder Ejecutivo sin
intervención del Congreso?
No. En su momento el artículo 48 de la Ley 25.565 modificó el inciso a
del artículo 5 de la Ley 25.152 que actualmente dice:
“a) Toda creación de organismo descentralizado, empresa pública de
cualquier naturaleza y Fondo Fiduciario integrado total o parcialmente
con bienes y/o fondos del ESTADO NACIONAL requerirá el dictado de una
Ley.”
3.4.- ¿Están fuera del control presupuestario?
Desde el punto de vista presupuestario es el propio Congreso el que
aprueba, en planilla anexa al presupuesto un detalle de los flujos
financieros y uso de los fondos fiduciarios con un procedimiento que es
más estricto que el utilizado para las empresas y sociedades del estado.
En efecto en las empresas y sociedades del estado los presupuestos los
aprueba el Ministerio de Economía y luego son meramente informados al
Congreso.
El Congreso no sólo aprueba el total de los movimientos sino que
establece los grandes rubros de ingresos y gastos, el resultado
económico y financiero, las inversiones, el eventual endeudamiento y
aplicación de los flujos financieros, lo que permite un completo
seguimiento de la gestión y los resultados.
Por lo tanto el presupuesto de flujos de fondos es aprobado por el
Congreso, aunque, dado que los fondos de los fideicomisos no se
confunden con los del Tesoro Nacional, no se los consolidada con el
presupuesto general de la administración (es decir no se suma a sus
partidas de ingresos y egresos).
Esto hace que los Fondos Fiduciarios no estén sujetos al sistema de
cuotas de compromiso y devengado. Mediante el sistema de cuotas la
Secretaría de Hacienda restringe lo que pueden gastar los organismos de
la Administración Nacional a cuota- partes (de su presupuesto anual).
Tiene por objeto regular la salida de los fondos del Tesoro Nacional a
las posibilidades de la recaudación de éste. Dado que los recursos de
los fondos fiduciarios están desvinculados del Tesoro Nacional,
lógicamente no se encuentran sujetos a sus cuotas, aunque tal
circunstancia no afecta para nada al control.
Efectivamente, el que no se encuentren sujetos al sistema de cuotas,
cuyo objetivo es únicamente regular el ingreso y salida de fondos del
Tesoro, no significa que están exentos del cumplimiento de otras
normativas propias del Sector Público tales como las que corresponden a
contrataciones del estado, rendición de cuentas, control interno y
externo, etc.
3.5.- ¿Es transparente su contabilidad?
Los fondos fiduciarios tienen una contabilidad semejante a la de los
demás organismos del estado, sus normas de contabilidad son las propias
del Sector Público, así por ejemplo el artículo 8 de la Disposición
45/2006 de la Contaduría General de la Nación estableció que los
Servicios Administrativo Financieros de la Administración Central y
Organismos Descentralizados, incluidas las Instituciones de la Seguridad
Social, deberán elaborar y remitir información relativa a los Fondos
Fiduciarios constituidos en el ámbito de su competencia que incluya
tanto los datos de los fideicomisos y copia de sus contratos y
documentos complementarios, como los cuadros denominados:
Cuadro 10.3 – “Cuenta Ahorro – Inversión – Financiamiento – Fondos
Fiduciarios del Estado Nacional”
Cuadro 10.3.1 – “Transferencias Corrientes y de Capital – Fondos
Fiduciarios del Estado Nacional”
Además conjuntamente con dicha información deben presentar los
siguientes Estados (con sus respectivas Notas y Anexos):
a) Balance General
b) Estado de Resultados
c) Estado de Evolución del Patrimonio Neto
d) Estado de Origen y Aplicación de Fondos
Como puede verse la información contable es completa y la Contaduría
General de la Nación la consolida en la Cuenta de Inversión que se
remite al Honorable Congreso de la Nación, siendo sometida a dictamen
previo de la Auditoría General de la Nación conforme las normas
constitucionales vigentes
3.6.- ¿Puede nombrarse personal fuera de las normas del empleo
público?
No. Específicamente se encuentra prohibido, ya que no pueden tener
estructura de personal permanente ni temporario a su cargo, debiendo el
personal de los mimos integrar las plantas de personal de las
jurisdicciones y entidades de las cuales dependen los fondos.
3.7.- ¿No rinden cuentas?
Ya se ha visto que llevan contabilidad, presentan balances a la
Contaduría General de la Nación e información complementaria que se
integra a la de la Cuenta de Inversión que audita la Auditoría General
de la Nación previo dictamen para su consideración por el Congreso de la
Nación.
Si bien se señala que sus estados contables no están auditados por un
auditor independiente, vale decir que en general los estados contables
de cualquiera de los organismos descentralizados del estado nacional que
se remiten a la Contaduría General de la Nación no se encuentran
dictaminados por auditor externo, llevan la firma de los funcionarios
responsables y son auditados por la propia Auditoría General de la
Nación al realizar su dictamen al Congreso sobre la Cuenta de Inversión
mediante un sistema de muestreo de organismos que permite auditar la
totalidad de las jurisdicciones y entidades del Sector Público Nacional
en un programa plurianual.
Además de la rendición de cuentas formal y legal, pueden consultarse
detalles de la operatoria (recaudación, egresos de fondos, destino,
beneficiarios de los subsidios) a través de información brindada por los
mismos entes.
Por ejemplo en la página de la Unidad de Coordinación de Fideicomisos de
Infraestructura (www.ucofin.gov.ar) se encuentra información sobre el
Fondo Fiduciario de Infraestructura del Transporte y el Fondo Fiduciario
de Infraestructura Hídrica donde puede conocerse al cierre de cada mes
los movimientos de ingresos y egresos, el destino de los fondos y aún
los beneficiarios de los pagos.
3.8.- ¿Eluden los controles?
De ninguna manera. Al integrar el sistema de Administración Financiera
del Sector Público Nacional están bajo el control de los organismos de
control interno y externo que pueden actuar sin limitación alguna en sus
funciones. Al respecto la Sindicatura General de la Nación ha podido
relevar la totalidad de los fondos fiduciarios.
Además, es necesario poner en relieve que el sistema de control interno
se encuentra descentralizado. La Sindicatura General de la Nación
orienta un sistema basado en las 149 Unidades de Auditoría Interna en
cada uno de los ministerios y organismos del estado, que cuentan con
1332 agentes (el 87% de ellos profesionales universitarios) a las cuales
orienta, aprueba su planeamiento y supervisa. La actividad de control no
se agota por tanto con los informes elaborados por el personal de la
propia SIGEN sino que integra estas unidades de control.
Vale referir asimismo, que la auditoría de los Fondos Fiduciarios es
precisamente más sencillo que con cualquiera de las otras figuras porque
se trata de un movimiento que se refleja directamente en una cuenta
bancaria donde queda registrado el paso de todo monto ingresado y
erogado. Además, dado que es el fiduciario (en general un banco) quien
realiza los pagos y debe corroborar que éstos se relacionen con el
objeto especificado en la propia fiducia, existe un perfecto control por
oposición de funciones que asegura el autocontrol en un régimen de
responsabilidades perfectamente regulado por la norma de creación del
fideicomiso y el contrato de fiducia.
Facilita igualmente el control que el volumen de transacciones está muy
concentrado en pocos fondos (con revisar dos fondos se alcanza el 70%
del total de los ingresos de todos los fondos fiduciarios, con tres el
83%, mientras que auditando cuatro o cinco se llega al 91% o 96%
respectivamente).
3.9.- ¿La mayoría de los Fondos Fiduciarios Públicos fueron creados
por el Presidente Kirchner?
En realidad no. La gran mayoría de los fondos fiduciarios públicos
corresponden a decisiones de las administraciones anteriores. Así si
tomamos el listado de fideicomisos integrados por bienes del Estado
Nacional que publica el Ministerio de Planificación Federal en su página
de Internet (www.minplan.gov.ar) y los ordenamos por presidencia
tenemos:
Presidencia del Dr. Menem:
Fondo para la Promoción y Fomento de la Innovación - Ley N° 23.877 del
26 de octubre de 1990.
Convenio SECRETARIA DE HACIENDA y BANCO DE INVERSIÓN Y COMERCIO EXTERIOR
S.A. - Resolución N° 557 del 26 de abril de 1994 del ex MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y OBRAS Y SERVICIOS PÚBLICOS.
• Fondo Fiduciario para el Desarrollo Provincial - Ley N° 24.623 -
Decreto N° 286 del 27 de febrero de 1995.
• Fondo Fiduciario de Capital Social - Decreto N° 675 del 21 de julio de
1997.
• Fondo Fiduciario Federal de Infraestructura Regional - Ley N° 24.855 -
Decreto N° 924 del 11 de septiembre de 1997.
• Fideicomiso de Asistencia al Fondo Fiduciario Federal de
Infraestructura Regional - Decreto N° 924 del 11 de septiembre de 1997.
• Fondo FIT/AR en fideicomiso - Asistencia Técnica para la ejecución de
las actividades del Proyecto de Asistencia Técnica en el campo de la
propiedad industrial. Acuerdo de Cooperación Técnica entre INSTITUTO
NACIONAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL (INPI) dependiente del MINISTERIO
DE ECONOMÍA Y PRODUCCIÓN y la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL (OMPI) del 30 de mayo de 1998.
Presidencia del Dr. De la Rúa
• Fondo Fiduciario de Becas con
Destino a Estudiantes Universitarios - Resolución N° 313 del 14 de abril
de 2000 del ex MINISTERIO DE EDUCACIÓN.
• Fondo Fiduciario para la Reconstrucción de Empresas - Decreto N° 342
del 18 de abril de 2000.
• Fondo Nacional de Desarrollo para la Micro, Pequeña y Mediana Empresa
(FONAPYME) - Ley N° 25.300 - Decreto N° 1074 del 28 de agosto de 2001.
• Fondo de Garantía para la Micro, Pequeña y Mediana Empresa (FOGAPYME)
- Ley N° 25.300 - Decreto N° 1074 del 28 de agosto de 2001.
• Fondo Fiduciario para el Transporte Eléctrico Federal (FFTEF) - Ley N°
25.401 (Artículo 74) - Resolución N° 174 del 30 de junio de 2000 de la
SECRETARIA DE ENERGIA del ex - MINISTERIO DE OBRAS Y SERVICIOS PÚBLICOS.
• Fondo Fiduciario de Desarrollo de Infraestructura - Decreto N° 1299
del 29 de diciembre de 2000.
• Fondo para la Recuperación de la Actividad Ovina (FRAO) - Ley N°
25.422. promulgada el 27 de abril de 2001
Fideicomiso de Tasa sobre Gasoil - Decreto N° 976 del 31 de julio de
2001.
• Fideicomiso de Infraestructura Hídrica - Decreto N° 1381 del 1 de
noviembre de 2001.
Presidencia del Dr. Duhalde
• Fondo Fiduciario para Subsidios de Consumos Residenciales de Gas - Ley
N° 25.565 - Decreto N° 786 del 8 de mayo de 2002.
Presidencia del Dr. Kirchner
• Fondo Fiduciario para atender Inversiones en Transporte y Distribución
de gas - Decreto N° 180 del 13 de febrero de 2004.
• Fondo Fiduciario para atender la contratación de transporte y
adquisición de gas natural (Decreto. N° 950/2004)
El Fondo Fiduciario para atender Inversiones en
Transporte y Distribución de Gas, según lo dispuesto por el Decreto
180/2004, del 13 de Febrero de 2004 y el Fondo Fiduciario para atender
la contratación de transporte y adquisición de gas natural, según lo
dispuesto por la Resolución 950/2004 de la Secretaría de Energía,
corresponden a fondos fiduciarios privados no integrados con aportes de
fondos y/o bienes del ESTADO NACIONAL. - Incluido en el anexo 1 del
Decreto 906/2004. |
