Consideró que en el presente caso no podía ser controvertido que los hechos que se pretenden investigar encuadran en afecciones fundamentales a la persona calificables como de "lesa humanidad". Citó el precedente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos al decidir en el caso "Barrios Altos", y señaló que el decreto 1002/89, implicaba un obstáculo para la efectiva investigación y dilucidación de responsabilidades por los hechos que dieron origen a la causa 85 de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, caratu­lada "Riveros, Santiago Omar s/ privación ilegal de la libertad", que colisionaba de manera manifiesta y frontal con los derechos expresados en los arts. 1, 8.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Así las cosas, sostuvo que la solución que mejor realiza el valor justicia, resulta de acordar a víctimas, familiares y sociedad, el acceso a la jurisdicción a los efectos de que se investiguen los graves hechos Ccalificados de lesa humanidadC que motivaron las actuaciones, garantizan­do a las partes sometidas a esa jurisdicción, como en todo proceso, el pleno respeto de sus derechos constitucionales para que en esas condiciones se establezcan las responsabili­dades penales que puedan corresponder (fs. 143/173).

 

6°) Que contra el pronunciamiento de la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal, la defensa técnica de Santiago Omar Riveros dedujo recurso extraordinario federal en los términos del art. 14 de la ley 48 (fs. 247/271).

En su escrito señala que la resolución impugnada es definitiva, toda vez que la apelación del art. 14 de la ley 48 procede no sólo contra las sentencias definitivas en el sentido estricto, sino también contra las que sin serlo for­malmente ocasionan un agravio de imposible o insuficiente reparación ulterior. 

Se agravia de que se ha violado la garantía de juez natural, dado que los hechos que se le atribuyen sucedieron dentro de un contexto de guerra, situación que habilitaba sólo a la jurisdicción militar para resolverlos. Señala que la mera remisión que hizo el a quo al precedente de esta  Corte publicado en Fallos: 323:2035 "Cristino Nicolaides y otros", para resolver el tema de la competencia, implicó des­conocer que aquí se trata de un supuesto diferente al allí resuelto.

Denuncia, además, la violación del principio inmutable de la cosa juzgada, al decretarse la inconstitucionali­dad del decreto 1002/89, pues el control de constitucionali­dad sobre tal norma ya se había ejercido en la presente causa por parte de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, que se había expedido sobre la legitimidad de dicho decreto para resolver la excepción opuesta y sobreseer al imputado el 10 de noviembre de 1989. Recordó que la cosa juzgada, confor­me nuestro ordenamiento procesal, solamente puede ser atacada mediante un recurso de revisión, y que la misma está amparada incluso por los tratados internacionales. Indica que la de­claración de inconstitucionalidad implicó además violar otra garantía de jerarquía constitucional que es aquella que prohíbe el doble juzgamiento (ne bis in idem).

Sobre tales premisas considera que la declaración de inconstitucionalidad del decreto 1002/89 es nula por no estar autorizada por ninguna de las normas que integran nues­tro sistema procesal penal. Tacha además al pronunciamiento del a quo de arbitrario porque omitió individualizar la norma procesal o cláusula constitucional violada.

En cuanto al indulto, señala además, que ni la Constitución Nacional ni los tratados incorporados en la re­forma del año 1994, prohíben tal facultad presidencial para delitos de lesa humanidad. Cita distintos precedentes inter­nacionales que indultaron a sujetos condenados por crímenes análogos a los que se imputan en esta causa.

 

En cuanto a la calificación de los delitos imputa­dos como crímenes de lesa humanidad, señala que esa clase de crímenes se cometen contra una población civil, circunstancia ésta que no se dio en el caso argentino, toda vez que el ob­jetivo fijado por el Estado habría sido el aniquilamiento del terrorismo mediante una orden expresa impartida por el go­bierno constitucional en el año 1975. En este sentido, dife­rencia el caso "Arancibia Clavel" (Fallos: 327:3312) Cdecla­rado imprescriptible por la CorteC el que sin duda constituía un delito de lesa humanidad, pues en Chile no hubo una guerra contra el terrorismo sino una persecución político‑ideológica mediante la comisión de delitos que, por sus fines, fueron correctamente calificados de lesa humanidad. Idénticas carac­terísticas tendrían los delitos cometidos en nuestro país por la "Triple A" mediante las amenazas de muerte vertidas en el año 1975, en pleno gobierno constitucional. Después de repro­ducir la Directiva 1/75 del Consejo de Defensa, la defensa insiste en que no hubo ningún ataque generalizado o sistemá­tico contra la población civil, por lo cual estimó que, en los casos de delitos individualmente cometidos durante las operaciones de guerra, no cabe el calificativo de lesa huma­nidad, sino el de delitos comunes. Señala además que no es admisible utilizar principios ius naturalistas para descono­cer el derecho positivo.

Finalmente considera que las acciones penales naci­das de los hechos investigados en la causa han prescripto conforme a lo previsto en el art. 339 del Código Procesal Penal. Señala que los imputados de la causa denominada 13 se beneficiaron con la prescripción de la acción, situación que implica la violación de la garantía de igualdad.

7°) Que respecto a la violación de la garantía del juez natural que invoca la defensa con sustento de que el imputado debió ser juzgado dentro del ámbito de la justicia castrense, más allá de las razones expuestas por el señor Procurador General para declarar formalmente inadmisible la apelación federal, esta Corte se ha expedido sobre idénticos agravios en el precedente "Videla" (Fallos: 326:2805). Además la intervención de la justicia civil para este tipo de proce­sos responde al compromiso asumido por el Estado argentino al incorporar la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, cuyo art. 9 establece que para tales delitos "sólo podrán ser juzgados por las jurisdicciones de derecho común competentes en cada Estado, con exclusión de toda jurisdicción especial, en particular militar" (ver en este sentido voto de los jueces Petracchi y Maqueda, respec­tivamente en Fallos: 326:2805).

Que respecto a esta cuestión la Corte Interamerica­na ha sostenido "que en un Estado democrático de derecho la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Por ello, sólo se debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar" (caso "Palamara Iribarne" sentencia del 22 de noviembre de 2005. CIDH, Serie C N° 135, párr. 124; caso de la "Masacre de Mapiripán", CIDH, Serie C N° 134, 15 de sep­tiembre de 2005, parr. 202; y caso "19 Comerciantes", Serie C N° 109, 5 de julio de 2004, párr. 165.)

Por tales razones corresponde desestimar los agravios del recurrente sobre este punto.

8°) Que, en lo que se refiere a los restantes agra­vios planteados, si bien es doctrina del Tribunal que las resoluciones cuya consecuencia sea la obligación de seguir sometido a proceso criminal no reúnen, por regla, la calidad de sentencia definitiva a los efectos del art. 14 de la ley 48, de tal principio corresponde hacer excepción en los casos en los que dicho sometimiento podría provocar un gravamen de insuficiente, imposible o tardía reparación ulterior. Entre estas excepciones corresponde incluir el caso de autos, en tanto el recurso se dirige a lograr la plena efectividad de la prohibición de la doble persecución penal, cuyo rango constitucional ha sido reconocido por esta Corte (Fallos: 308:1678; 310:360; 311:67; 314:377; 316:687, entre muchos otros); y ese derecho federal sólo es susceptible de tutela inmediata, porque la garantía no veda únicamente la aplica­ción de una nueva sanción por el mismo hecho anteriormente perseguido, sino también la exposición al riesgo de que ello ocurra mediante un nuevo sometimiento a juicio de quien ya lo ha sufrido por el mismo hecho (Fallos: 314:377 y sus citas).

 

9°) Que, en cuanto a lo sustancial de la cuestión, referente a la interpretación adecuada de los delitos de lesa humanidad, cabe señalar que esta Corte los ha definido y examinado exhaustivamente en los precedentes "Arancibia Clavel" (Fallos: 327:3312) y "Simón" (Fallos: 328:2056) a cuyas consideraciones cabe remitirse (in re: Fallos: 327:3312 y 328:2056, considerandos 50 a 54 del juez Maqueda; 14 del voto del juez Zaffaroni; 31 de la jueza Highton de Nolasco; 13 del juez Lorenzetti; 10 de la jueza Argibay).

Que por las razones allí invocadas la caracteriza­ción que el recurrente reclama para los delitos investigados en el sub lite no puede encontrar favorable acogida, habida cuenta de que Ccomo lo señala el señor Procurador GeneralC sus apreciaciones constituyen meras disquisiciones de índole histórica política. En efecto, ellas no suponen ninguna argu­mentación que fundamente una distinción jurídica entre los crímenes que se denuncian en el presente caso, y los que die­ron lugar a las sentencias emitidas por esta Corte. Por ello, las consideraciones allí formuladas para atribuir a tales hechos la naturaleza de crímenes de lesa humanidad, deben trasladarse de manera indefectible a los imputados en este proceso ("Arancibia Clavel" en Fallos: 327:3312 y "Simón" en Fallos: 328:2056).

 

10) Que, sobre la base de tal premisa, cabe tener presente que el derecho internacional humanitario y de los derechos humanos, en diversos tratados y documentos prescri­ben la obligación por parte de toda la comunidad internacio­nal de "perseguir", "investigar" y "sancionar adecuadamente a los responsables" de cometer delitos que constituyen graves violaciones a los derechos humanos.

 

11) Que corresponde ahora, preliminarmente, escla­recer por qué tales obligaciones derivadas del derecho inter­nacional resultan de aplicación perentoria en la jurisdicción argentina. 

En tal sentido cabe recordar que la Carta de la ONU marca el nacimiento de un nuevo derecho internacional y el final del viejo paradigma del modelo de Wesfalia difundido tres siglos antes tras el final de la anterior guerra europea de los treinta años. El derecho internacional se transforma estructuralmente, dejando de ser un sistema práctico, basado en tratados bilaterales inter pares, y convirtiéndose en un auténtico ordenamiento jurídico supraestatal: ya no es un simple pactum asociationis, sino además, un pactum subiectio­nis. En el nuevo ordenamiento pasan a ser sujetos de derecho internacional no solo los Estados, sino también los indivi­duos y los pueblos (Luigi Ferrajoli, Derechos y Garantías: la ley del más débil, Madrid, Ed. Trota, 1999, pág. 145; en si­milar sentido ver también Lea Brilmayer, International Law in American Courts: A Modest Proposal, 100 The Yale Law Journal, 2277, 2297; 1991 y el informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos referente al efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre Dere­chos Humanos - arts. 74 y 75, Opinión Consultiva OC‑2/82, Serie A N° 2, del 24 de septiembre de 1982, párrafo 29).

12) Que desde esta perspectiva de la protección de los derechos humanos, el primer parágrafo del Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948 ha postulado el reconocimiento de la dignidad inhe­rente y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana. Asimismo, el art. 1 dispone que todos los seres humanos nacen libres e iguales en digni­dad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros. Las cláusulas concernientes a la protección de los derechos huma­nos insertas en la Declaración se sustentan, además, en la Carta de las Naciones Unidas que en su art. 55, inc. c, dis­pone que dicha organización promoverá el respeto universal de los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o re­ligión, y en su art. 56 prescribe que todos los Miembros se comprometen a tomar medidas conjunta o separadamente, en coo­peración con la Organización, para la realización de los pro­pósitos consignados en el art. 55. Tales disposiciones impo­nen la responsabilidad, bajo las condiciones de la Carta, para cualquier infracción sustancial de sus disposiciones, especialmente cuando se encuentran involucrados un modelo de actividad o una clase especial de personas (conf. Ian Brown­lie, Principles of Public International Law, Oxford, Clarendon Press, 1966, pág. 463).

13) Que estas declaraciones importaron el reconoci­miento de los derechos preexistentes de los hombres a no ser objeto de persecuciones por el Estado. Esta necesaria protec­ción de los derechos humanos, a la que se han comprometido los estados de la comunidad universal, no se sustenta en nin­guna teoría jurídica excluyente. En realidad, sus postulados sostienen que hay principios que determinan la justicia de las instituciones sociales y establecen parámetros de virtud personal que son universalmente válidos, independientemente de su reconocimiento efectivo por ciertos órganos o indivi­duos, lo cual no implica optar por excluyentes visiones ius­naturalistas o positivistas. La universalidad de tales dere­chos no depende pues de un sistema positivo o de su sustento en un derecho natural fuera del derecho positivo (conf. Car­los Santiago Nino, Ética y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación, Buenos Aires, Ed. Paidós, 1984, pág. 24).

Esta concepción del derecho internacional procura excluir ciertos actos criminales del ejercicio legítimo de las funciones estatales (Bruno Simma y Andreas L. Paulus, The responsibility of individuals for human rights abuses in in­ternal conflicts: a positivist view, 93 American Journal of Internacional Law 302, 314; 1999) y se fundamenta, esencial­mente, en la necesaria protección de la dignidad misma del hombre que es reconocida en la declaración mencionada y que no se presenta exclusivamente a través del proceso de codifi­cación de un sistema de derecho positivo tipificado en el ámbito internacional.

14) Que la importancia de esa tradición jurídica fue recogida por el art. 102 de la Constitución Nacional (el actual art. 118). La especial atención dada al derecho de gentes por la Constitución Nacional de 1853 derivada en este segmento del proyecto de Gorostiaga no puede asimilarse a una mera remisión a un sistema codificado de leyes con sus co­rrespondientes sanciones, pues ello importaría trasladar pon­deraciones y métodos de interpretación propios del derecho interno que son inaplicables a un sistema internacional de protección de derechos humanos. En efecto, desde sus mismos orígenes se ha considerado que la admisión de la existencia de los delitos relacionados con el derecho de gentes dependía del consenso de las naciones civilizadas, sin perjuicio, cla­ro está, de las facultades de los diversos estados nacionales de establecer y definir los delitos castigados por aquel de­recho (ver en tal sentido Joseph Story, Commentaries on the Constitution of the United States, Boston, Hilliard, Gray and Company, 1833, Vol III, cap. XX, 1154 a 1158; también James Kent, Commentaries on American Law, Vol. I, parte I, New York, Halsted, 1826, especialmente caps. I, II y IX).

Cabe agregar que la positivización de los derechos humanos en el derecho internacional, como reaseguro de sus positivizaciones nacionales, es lo que hizo perder buena par­te del sentido práctico del clásico debate entre positivismo y jusnaturalismo (considerando 18 del voto del juez Lorenzetti in re: "Simón" CFallos: 328:2056C).

 

15) Que, por consiguiente, la consagración positiva del derecho de gentes en la Constitución Nacional permite considerar que existe un sistema de protección de derechos que resulta obligatorio independientemente del consentimiento expreso de las naciones que las vincula y que es conocido actualmente dentro de este proceso evolutivo como ius cogens. Se trata de la más alta fuente del derecho internacional que se impone a los estados y que prohíbe la comisión de crímenes contra la humanidad, incluso en épocas de guerra. No es sus­ceptible de ser derogada por tratados en contrario y debe ser aplicada por los tribunales internos de los países indepen­dientemente de su eventual aceptación expresa (in re: "Aran­cibia Clavel" CFallos: 327:3312C considerandos 28 y 29 de los jueces Zaffaroni y Highton de Nolasco; 25 a 35 del juez Ma­queda y considerando 19 del juez Lorenzetti en "Simón").

16) Que es posible señalar que existía, a la fecha de comisión de los actos precisados, un orden normativo for­mado por tales convenciones y por la práctica consuetudinaria internacional, que consideraba inadmisible la comisión de delitos de lesa humanidad ejecutados por funcionarios del Estado y que tales hechos debían ser castigados por un siste­ma represivo que no necesariamente se adecuara a los princi­pios tradicionales de los estados nacionales para evitar la reiteración de tales aberrantes crímenes (considerando 57 del voto del juez Maqueda in re: "Arancibia Clavel" CFallos: 327:3312C).

 

17) Que tales principios se vieron fortificados y cristalizados, entre otros tratados, por la Convención Ameri­cana sobre Derechos Humanos, así como por el Pacto Interna­cional de Derechos Civiles y Políticos, que establecían los mismos principios, proclamando derechos básicos de las perso­nas y deberes de los Estados para respetarlos.

18) Que la integración entre estos principios reci­bidos por la comunidad internacional para la protección de los derechos inherentes a la persona con el sistema normativo de punición nacional, fue una de las pautas básicas sobre la que se construyó todo el andamiaje institucional que impulsó a la Convención Constituyente de 1994 a incorporar los trata­dos internacionales como un orden equiparado a la Constitu­ción Nacional misma (art. 75, inc. 22). En efecto, allí se señaló expresamente que lo que se pretendía establecer "es una política constitucional, cual es la de universalizar los derechos humanos, reconocer los organismos supranacionales de solución de conflictos como lo son la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos y promover opiniones consultivas de la Corte Intera­mericana, para que informe sobre el alcance de las normas consagradas en el Pacto, así como también sobre leyes y dis­posiciones conforme a sus propias resoluciones para asegurar que estén en armonía..." (Convencional Alicia Oliveira en la 220 Reunión, 30. Sesión ordinaria del 2 de agosto de 1994 de la Convención Constituyente de 1994, Diario de Sesiones, T. III, pág. 2861).

 

19) Que así la reforma constitucional de 1994 reco­noció la importancia del sistema internacional de protección de los derechos humanos y no se atuvo al principio de sobera­nía ilimitada de las naciones. Sus normas son claras, en el sentido de aceptar como principio ya existente en ese momen­to, la responsabilidad de los estados al haber dado jerarquía constitucional Centre otrosC a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

 

20) Que la preeminencia de los tratados sobre las leyes ya había sido sostenida por esta Corte con anterioridad en el caso "Ekmekdjian" (Fallos: 315:1492) por ello allí sos­tuvo que la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Se trata de una insoslayable pauta de interpretación para los poderes consti­tuidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en conse­cuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Na­ción, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano de pro­tección de los derechos humanos.

21) Que, por su parte, la Corte Interamericana ha señalado que "es consciente que los jueces y tribunales in­ternos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordena­miento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tra­tado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos". En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de "control de convencionalidad" entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana so­bre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la in­terpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana (CIDH Serie C N° 154, caso "Almonacid", del 26 de septiembre de 2006, pará­graf. 124).

 

22) Que corresponde ahora examinar el modo en que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado las obligaciones de los estados respecto de los deberes de inves­tigación y de punición de delitos aberrantes. En este senti­do, el mencionado tribunal ha señalado en reiteradas ocasio­nes que el art. 25, en relación con el art. 1.1. de la Con­vención Americana, obliga al Estado a garantizar a toda per­sona el acceso a la administración de justicia y, en particu­lar, a un recurso rápido y sencillo para lograr, entre otros resultados, que los responsables de las violaciones de los derechos humanos sean juzgados y obtener una reparación del daño sufrido.

En particular ha impuesto las siguientes obligaciones:

 

1° El principio general que recae sobre los estados de esclarecer los hechos y responsabilidades correspondientes que debe entenderse concretamente como un deber estatal que asegure recursos eficaces a tal efecto (CIDH - "Velásquez Rodríguez", Serie C N° 4, 29 de julio de 1988, considerandos 50 a 81);

2° Deber de los estados de garantizar los derechos de acceso a la justicia y de protección judicial (CIDH - "Loayza Tamayo", Serie C N° 33, del 17 de septiembre de 1997, consi­derando 57 y CIDH - "Castillo Páez", Serie C N° 43, del 27 de noviembre de 1988, considerando 106);

 

3° La obligación de identificar y sancionar a los auto­res intelectuales de las violaciones a los derechos humanos (CIDH - "Blake", Serie C N° 48, del 22 de enero de 1999, con­siderando 61);

 

4° La adopción de las disposiciones de derecho interno que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la obli­gación incluida en el art. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ("Loayza Tamayo", CIDH - Serie C N° 42, del 27 de noviembre de 1998, considerando 171; "Blake", considerando 65; "Suárez Rosero", CIDH - Serie C N° 35, del 12 de noviembre de 1997, considerando 80; "Durand y Ugarte", Serie C N° 68, del 16 de agosto de 2000, considerando 143);

 

5° La imposición de los deberes de investigación y san­ción a los responsables de serias violaciones a los derechos humanos no se encuentra sujeta a excepciones ("Villagrán Mo­rales", CIDH - Serie C N° 63, del 19 de noviembre de 1999, considerandos 225 y 226; "Velásquez Rodríguez", Serie C N° 1, 29 de julio de 1988, párr. 176);

 

6° La obligación de los estados miembros de atender a los derechos de las víctimas y de sus familiares y que los delitos de desaparición y muerte sean debidamente investiga­dos y castigados por las autoridades ("Blake", Serie C N° 36, 24 de enero de 1998 párr. 97; "Suárez Rosero", considerandos 107 y 108, 12 de noviembre de 1997; "Durand y Ugarte", Serie C N° 68, 16 de agosto de 2000, considerando 130; "Paniagua Morales", CIDH, Serie C N° 37, del 8 de marzo de 1998, consi­derando 173; "Barrios Altos", párr. 42, 43, y 48).

23) Que ya en el caso "Barrios Altos" la Corte In­teramericana de Derechos Humanos consideró "inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsa­bles de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohi­bidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos" (CIDH - Serie C N° 75, Caso Barrios Altos, sentencia del 14 de marzo de 2001, párr. 41). Por su parte el juez García Ramírez, en su voto concurrente, señaló que las "disposiciones de olvido y perdón no pueden poner a cubierto las más severas violacio­nes a los derechos humanos" (párr. 11).

En este mismo sentido, pero más enfáticamente en el caso "Almonacid", la Corte Interamericana señaló que los crí­menes de lesa humanidad son serios actos de violencia que dañan a los seres humanos al golpear lo más esencial para ellos: su vida, su libertad, su bienestar físico, su salud y/o su dignidad. Son actos inhumanos que por su extensión y gravedad van más allá de los límites de lo tolerable para la comunidad internacional, la que debe necesariamente exigir su castigo. Agregó que por ello los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, dondequiera y cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido, serán objeto de una inves­tigación, y las personas contra las que existan pruebas de culpabilidad en la comisión de tales crímenes serán buscadas, detenidas, enjuiciadas y, en caso de ser declaradas culpa­bles, castigadas. 

Señaló que por ello los Estados no adoptarán medi­das legislativas ni tomarán medidas de otra índole que puedan menoscabar las obligaciones internacionales que hayan con­traído con respecto a la identificación, la detención, la extradición y el castigo de los culpables de crímenes de gue­rra o de crímenes de lesa humanidad (Caso Almonacid Arellano y otros. CIDH - Serie C N° 154, sentencia del 26 de septiem­bre del 2006).

 

24) Que, por su parte, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ya en el informe 28/92 sostenía que el hecho de que los juicios criminales por violaciones de los derechos humanos Cdesapariciones, ejecuciones sumarias, tor­turas, secuestrosC cometidos por miembros de las Fuerzas Ar­madas hayan sido cancelados, impedidos o dificultados por las leyes 23.492, 23.521 y el decreto 1002/89, resulta violatorio de los derechos garantizados por la Convención, y consideró que tales disposiciones resultan incompatibles con los arts. 1, 8, y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Informe 28/92, casos 10.147, 10.181, 10.240, 10.262, 10.309 y 10.311, Argentina del 2 de octubre de 1992).

 

25) Que, en consecuencia, de aquellas consideracio­nes surge que los estados nacionales tienen la obligación de evitar la impunidad. La Corte Interamericana ha definido a la impunidad como "la falta en su conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los respon­sables de las violaciones de los derechos protegidos por la Convención Americana" y ha señalado que "el Estado tiene la obligación de combatir tal situación por todos los medios legales disponibles ya que la impunidad propicia la repeti­ción crónica de las violaciones de derechos humanos y la to­tal indefensión de las víctimas y sus familiares" (conf. ca­sos Castillo Páez, Serie C N° 43, párrafos 106 y 107 y Loayza Tamayo, Serie C N° 42, párrafos 169 y 170, ambos del 27 de noviembre de 1998).

En términos análogos a los tratados aquí examinados se expide la Convención Interamericana para Prevenir y San­cionar la Tortura, aprobada el 20 de abril de 1989.

 

26) Que, del mismo modo, dentro del ámbito de las Naciones Unidas la Convención contra la Tortura y Otros Tra­tos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, en su Preámbulo menciona de manera expresa "...la obligación que incumbe a los estados en virtud de la Carta [de las Naciones Unidas], en particular del artículo 55, de promover el respeto univer­sal y la observancia de los derechos humanos y libertades fundamentales, y en su articulado impone a los estados el deber de perseguir esa clase de delitos e imponer penas ade­cuadas (4.2)" (considerando 22 del voto de la jueza Highton de Nolasco in re: "Simón" CFallos: 328:2056C).

Tal Convención fue suscripta en el año 1984, y el 24 de septiembre de 1986 el gobierno argentino depositó en poder del Secretario General de las Naciones Unidas el ins­trumento de ratificación, o sea que el decreto 1002/89 fue dictado con posterioridad a la entrada en vigencia de tal Convención.

El Comité contra la Tortura también se ha expedido en contra de las medidas de impunidad en la Argentina (Comu­nicaciones 1/1988; 2/1988; 3/1988), y en recientes preceden­tes ha recordado su jurisprudencia según la cual los Estados Partes tienen la obligación de sancionar a las personas con­sideradas responsables de la comisión de actos de tortura, y que la imposición de penas menos severas y la concesión del indulto son incompatibles con la obligación de imponer penas adecuadas ("Sr. Kepa Urra Guridi v. Spain", Comunicación N° 212/2002, U.N. Doc. CAT/C/34/D/212/2002 [2005]).

27) Que, por su parte, el Comité de Derechos Huma­nos, creado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, específicamente al referirse al caso argentino sostuvo que la ley de punto final y de obediencia debida y el indulto presidencial de altos oficiales militares, son con­trarios a los requisitos del Pacto, pues niegan a las vícti­mas de las violaciones de los derechos humanos, durante el período del gobierno autoritario, de un recurso efectivo, en violación de los arts. 2 y 9 del Pacto (Comité de Derechos Humanos, Observaciones Finales del Comité de Derechos Huma­nos: Argentina, 5 de abril de 1995, CCPR/C/79/Add. 46; A/50/ 40, párr. 144‑165). También ha señalado que pese "a las medi­das positivas tomadas recientemente para reparar injusticias pasadas, incluida la abolición en 1998 de la Ley de obedien­cia debida y la Ley de punto final,...Las violaciones graves de los derechos civiles y políticos durante el gobierno mili­tar deben ser perseguibles durante todo el tiempo necesario y con toda la retroactividad necesaria para lograr el enjuicia­miento de sus autores" (Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos: Argentina. 3 de noviembre de 2000 CCPR/CO/ 70/ARG).

28) Que las consideraciones expuestas, derivadas de los tratados internacionales, de la jurisprudencia y recomen­daciones de sus organismos interpretativos y de monitoreo, han llevado a este Tribunal, a través de diversos pronuncia­mientos, a reconocer el carácter imprescriptible de los deli­tos de lesa humanidad ("Arancibia Clavel", Fallos: 327:3312); a declarar la inconstitucionalidad de las leyes de obediencia debida y punto final ("Simón", Fallos: 328:2056); a reconocer  el derecho a la verdad sobre los hechos que implicaron graves violaciones de los derechos humanos ("Urteaga", Fallos: 321: 2767); a otorgar rol protagónico de la víctima en este tipo de procesos ("Hagelin", Fallos: 326:3268); y también a re­plantear el alcance de la garantía de cosa juzgada compatible con los delitos investigados ("Videla" Fallos: 326:2805).

 

29) Que ahora, en esa misma senda y en base al mis­mo plexo normativo antes expuesto, producto de una hermenéu­tica de normas y jurisprudencia nacional e internacional, le corresponde a esta Corte declarar la imposibilidad constitu­cional de indultar a autores y partícipes de esa clase de delitos, pues dicho acto de gobierno conlleva de modo ines­cindible la renuncia a la verdad, a la investigación, a la comprobación de los hechos, a la identificación de sus auto­res y a la desarticulación de los medios y recursos eficaces para evitar la impunidad. 

 

30) Que el art. 99 de la Constitución Nacional Cprevisto anteriormente en el inc. 6° del art. 86C establece que "El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribu­ciones... inc. 5°) Puede indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal, previo informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusación por la Cámara de Diputados".

El indulto, por sus orígenes, la razón que lo in­forma y los antecedentes históricos y de doctrina, importa la indulgencia, la clemencia, la gracia, el perdón social, ejer­cido por el órgano del jefe del Estado, a favor de aquellas personas a cuyo respecto las leyes penales, en su aplicación a casos concretos, resultan de una severidad imprevista y desproporcionada. Es un supremo recurso destinado a remediar los errores inevitables de los jueces y a mitigar las sancio­nes. En muchos casos, el Poder Judicial ponía en conocimiento al Poder Ejecutivo de aquellas causas donde se había generado una situación que ameritaba ponderar el ejercicio del indulto (ver Fallos: 3:87, año 1866; 29:330 año 1886, entre otros).

De los libros de Fallos de este Tribunal, surge un histórico debate jurisprudencial Cque también se había dado en la doctrinaC referente a si la facultad de indultar sólo puede ser utilizada respecto de personas previamente condena­das o si se extendía también a los procesados sin condena (ver Fallos: 6:227; 120:19; caso "Ibáñez", Fallos: 136:244;  165:199; 315:2421; 323:2648).

 

31) Que lo cierto es que los delitos que implican una violación de los más elementales principios de conviven­cia humana civilizada, quedan inmunizados de decisiones dis­crecionales de cualquiera de los poderes del Estado que dilu­yan los efectivos remedios de los que debe disponer el Estado para obtener el castigo.

Por ello tratándose el sub lite de la investigación de esa clase de delitos, cualquiera sea la amplitud que tenga el instituto del indulto, él resulta una potestad inoponible para este tipo de proceso, pues para el supuesto que se in­dultara a procesados partícipes de cometer delitos de lesa humanidad, ello implicaría contravenir el deber internacional que tiene el Estado de investigar, y de establecer las res­ponsabilidades y sanción; del mismo modo, si se trata de in­dultos a condenados, igualmente se contraviene el deber que tiene el Estado de aplicar sanciones adecuadas a la naturale­za de tales crímenes.

Por tal razón, resulta inocuo para la resolución del caso que hoy esta Corte entre a analizar si la facultad de indultar prevista en el art. 99 de la Constitución Nacio­nal abarca a los procesados o no, o si tiene características similares a la amnistía o no, pues en definitiva dicha potes­tad del Poder Ejecutivo, así como las amnistías, quedan re­servadas para delitos de distinta naturaleza que los que se investigan en el sub lite.

Por esas mismas razones, resulta innecesario dilu­cidar ahora si el objetivo que reserva nuestra Carta Magna al indulto es compatible con los fundamentos de carácter general esgrimidos en el decreto 1002/89 referentes a la supuesta necesidad de adoptar medidas que generaran las condiciones propicias para alcanzar la concordia, el mutuo perdón, la reconciliación, pacificación y la unión nacional.

 

32) Que, en síntesis, al momento de la promulgación del decreto 1002/89 existía un doble orden de prohibiciones de alto contenido institucional que rechazaba toda idea de impunidad respecto de los Estados Nacionales. Por un lado, un sistema internacional imperativo que era reconocido por todas las naciones civilizadas y, por otra parte, un sistema inter­nacional de protección de los derechos humanos constituido, entre otros, por la Convención Americana sobre Derechos Huma­nos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

De este modo, la decisión de cerrar los procesos criminales cercenó las obligaciones internacionales destina­das a comprobar los delitos denunciados, de identificar a sus autores, cómplices y encubridores, y de imposición de las sanciones correspondientes, así como el derecho de las vícti­mas a un recurso eficaz para lograr tal cometido.

 

33) Que desde esta perspectiva resulta claro que las garantías constitucionales de cosa juzgada y ne bis in idem, invocadas por los imputados en su defensa, tienen una dimensión que requiere algunas precisiones.

Cabe recordar que la garantía de la cosa juzgada ha sido reconocida por nuestros tribunales como una derivación implícita de diferentes cláusulas de la Constitución Nacio­nal. Hoy, además, está expresamente prevista en los arts. 8. inc. 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 14 inc. 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí­ticos.

La Corte, al referirse a dicha garantía ha sosteni­do que "la estabilidad de las decisiones jurisdiccionales, en la medida que constituye un presupuesto ineludible de la se­guridad jurídica, es exigencia de orden público, siendo el respeto de la cosa juzgada uno de los pilares fundamentales sobre los que se asienta nuestro sistema constitucional" (Fa­llos: 312:122; 313:904, 1297). Sin embargo, dicho principio ha estado sujeto a algunas excepciones. Entre otras razones, el Tribunal entendió que la afectación a "...la seguridad jurídica, propia de las sentencias firmes...no debe ceder a la razón de justicia" (Fallos: 254:320); y que es conocido el principio conforme con el cual son revisables las sentencias fraudulentas o dictadas en virtud de cohecho, violencia u otra maquinación. Y que no puede invocarse tal garantía cuan­do "...no ha habido un auténtico y verdadero proceso judi­cial, ni puede aceptarse que, habiendo sido establecida la institución de la cosa juzgada para asegurar derechos legíti­mamente adquiridos, cubra también aquellos supuestos en [que] los que se reconoce que ha mediado sólo un remedo de jui­cio..." (Fallos: 279:54, entre otros).

Cabe tener presente además que la cosa juzgada se dirige a lograr la plena efectividad de la prohibición de la doble persecución penal (Fallos: 315:2680). Así, ambas garan­tías se encuentran íntimamente interrelacionadas en cuanto a su objeto y fin.

34) Que respecto de la prohibición a la doble per­secución penal, la jurisprudencia de la Corte ha sido inspi­rada en la de su par norteamericana (Fallos: 299:221; dicta­men del señor Procurador General en Fallos: 298:736). Ello lo fue incluso al definir su objeto que es "impedir que el Esta­do, con todos sus recursos y poder, haga repetidos intentos para condenar a un individuo por un supuesto delito, some­tiéndolo así a molestias, gastos y sufrimientos y obligándolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad" (Fa­llos: 298:736).

 

35) Que, lo cierto es que, más allá de cuáles son los contornos precisos de la garantía que prohíbe el doble juzgamiento respecto de delitos comunes, en el derecho huma­nitario internacional los principios de interpretación axio­lógicos adquieren plena preeminencia, tanto al definir la garantía del ne bis in idem como la cosa jugada.

Ello así en la medida en que tanto los estatutos de los tribunales penales internacionales como los principios que inspiran la jurisdicción universal, tienden a asegurar que no queden impunes hechos aberrantes. Por ello, sin per­juicio de dar prioridad a las autoridades nacionales para llevar a cabo los procesos, si tales procesos locales se transforman en subterfugios inspirados en impunidad, entra a jugar la  jurisdicción subsidiaria del derecho penal interna­cional con un nuevo proceso.

En efecto, por ello el Estatuto de la Corte Penal Internacional otorga un carácter acotado a la cosa juzgada. En efecto en su art. 20 señala que el tribunal internacional entenderá igualmente en aquellos crímenes aberrantes, cuando el proceso llevado a cabo en la jurisdicción local tuviera como finalidad sustraer de su responsabilidad al imputado, o el proceso no haya sido imparcial o independiente, o hubiera sido llevado de un modo tal que demuestre la intención de no someter al acusado a la acción de la justicia.

Por su parte el Estatuto del Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia, expresa que la persona que ha sido juzgada ante un tribunal nacional por actos que constituyan serias violaciones al derecho internacional humanitario, puede ser subsecuentemente juzgado por el tribunal internacional cuando los actos por los cuales ha sido juzgado fueron cali­ficados como delitos comunes, o cuando el proceso ante el tribunal nacional no fue imparcial o independiente y fue pre­parado para proteger al acusado de su responsabilidad inter­nacional o la investigación no fue diligente (http://www.un. org/icty/basic/statut/stat2000.htm).

En idénticos términos se expresa el art. 9 de Sta­tute of the Internacional Tribunal of the Ruanda (http://www. un.org/ictr/statute.html).

A similares consideraciones arriba The Princeton Principles on Universal Jurisdiction al regular los alcances de la garantía contra la múltiple persecución en crímenes de lesa humanidad (art. 9°).

Es de público conocimiento que ciudadanos argenti­nos han puesto en marcha la jurisdicción extranjera para ob­tener condenas que no podían reclamar en la jurisdicción na­cional, que hubo condenas en el extranjero, y que han mediado pedidos de extradición por esos crímenes, es decir, el prin­cipio universal, que era una mera posibilidad potencial, con posterioridad...comenzó a operar en forma eficiente y cre­ciente (considerando 32) del voto del juez Zaffaroni in re "Simón" CFallos: 328:2056C).

 

36) Que, finalmente cabe reiterar que "a partir de lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso 'Barrios Altos' CIDH - Serie C 75, del 14 de marzo de 2001, han quedado establecidas fuertes restricciones a las posibilidades de invocar la defensa de cosa juzgada para obs­taculizar la persecución penal respecto de conductas como [las aquí investigadas]" (considerando 12 del voto del juez Petracchi en "Videla"; considerando 16 del voto del juez Ma­queda en "Videla").

Recientemente, todos estos principios han sido ra­tificados por el mencionado tribunal interamericano al señalar que:

"En lo que toca al principio ne bis in idem, aun cuando es un derecho humano reconocido en el artículo 8.4 de la Con­vención Americana, no es un derecho absoluto y, por tanto, no resulta aplicable cuando: i) la actuación del tribunal que conoció el caso y decidió sobreseer o absolver al responsable de una violación a los derechos humanos o al derecho interna­cional obedeció al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal; ii) el procedimiento no fue instruido independiente o imparcialmente de conformidad con las debidas garantías procesales, o iii) no hubo la intención real de someter al responsable a la acción de la justicia. Una sen­tencia pronunciada en las circunstancias indicadas produce una cosa juzgada 'aparente' o 'fraudulenta'. Por otro lado, dicha Corte considera que si aparecen nuevos hechos o pruebas que puedan permitir la determinación de los responsables de violaciones a los derechos humanos, y más aún, de los respon­sables de crímenes de lesa humanidad, pueden ser reabiertas las investigaciones, incluso si existe una sentencia absolu­toria en calidad de cosa juzgada, puesto que las exigencias de la justicia, los derechos de las víctimas y la letra y espíritu de la Convención Americana, desplazan la protección del ne bis in idem".

Finalmente resolvió que el Estado no podrá argumen­tar prescripción, irretroactividad de la ley penal, ni el principio ne bis in idem, así como cualquier excluyente simi­lar de responsabilidad, para excusarse de su deber de inves­tigar y sancionar a los responsables (caso "Almonacid", CIDH - Serie C N° 154, del 26 de septiembre de 2006, parágrafo 154).

37) Que así los principios que, en el ámbito nacio­nal, se utilizan habitualmente para justificar el instituto de la cosa juzgada y ne bis in idem no resultan aplicables respecto de este tipo de delitos contra la humanidad porque, "los instrumentos internacionales que establecen esta catego­ría de delitos, así como el consiguiente deber para los Esta­dos de individualizar y enjuiciar a los responsables, no con­templan, y por ende no admiten, que esta obligación cese por el transcurso del tiempo, amnistías o cualquier otro tipo de medidas que disuelvan la posibilidad de reproche..." (voto de la jueza Argibay in re: "Simón" CFallos: 328:2056C).

 

38) Que si bien la declaración de inconstituciona­lidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional que impone a la Corte la mayor mesura al ejer­cer el elevado control de constitucionalidad de las leyes (Fallos: 311:394; 312:122, 1437, entre otros), lo cierto es que a través de tal decisión se pretende cumplir con el deber que tiene el Estado de organizar las estructuras del aparato gubernamental a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de ase­gurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos (CIDH Serie C N° 7 "Velásquez Rodríguez").

Por tales razones esta Corte declara inconstitucional el decreto del Poder Ejecutivo 1002/89 que dispuso el indulto del aquí recurrente (arts. 18, 31, 75, inc. 22, 99, inc. 5, 118 de la Constitución Nacional; 1°, 8.4 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Por ello se declara procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia. Con costas. Notifíquese y devuélvase. RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S. FAYT (en disidencia)- JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY (en disidencia parcial).

ES COPIA

 

DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT

Considerando:

 

1°) Que el presente incidente se inició a partir de la presentación conjunta efectuada por Sara de Castiñeiras, Iris Pereyra de Avellaneda, Floreal Avellaneda, Juan Manuel Castiñeiras, Ana María Astudillo Cjuntamente con sus representantes letradosC y Alicia Palmero, en representación de la Liga Argentina por los Derechos Humanos. Los comparecientes solicitaron la declaración de inconstitucionalidad del decreto 1002/89, mediante el cual el Poder Ejecutivo Nacional indultó, entre otros, a Santiago Omar Riveros por los hechos a él imputados en la causa 85 de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín.

 

2°) Que el Juzgado Federal N° 2 de San Martín resolvió declarar la inconstitucionalidad del decreto mencionado y privar de efectos, tanto en las actuaciones principales como en casos conexos, a la totalidad de actos y resoluciones dictados en su consecuencia.

 

3°) Que dicho pronunciamiento fue apelado por la defensa de Santiago Omar Riveros, con fundamento en que el sobreseimiento dictado a fs. 1533 por la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín se encontraba firme. Sostuvo el apelante que con el dictado de esa decisión se hizo, además,  caso omiso de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justi­cia de la Nación que en una causa idéntica a la presente rechazó un planteo de inconstitucionalidad sobre el mismo decreto, remarcando expresamente el respeto por la cosa juzgada (fs. 68/70 vta. del incidente de inconstitucionalidad).

4°) Que la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín resolvió acoger el recurso interpuesto y, en conse­cuencia, revocar el auto apelado. Para así decidir, el Tribunal de segunda instancia reiteró los fundamentos expresados en la antigua resolución de fs. 1533/1575 del principal, en la cual se había hecho lugar a la excepción de indulto deducida y sobreseído al procesado Riveros. En tal oportunidad la cámara había destacado que: el indulto es un acto privativo del presidente de la República de naturaleza política e individual; que el decreto 1002/89 había sido dictado con todas las características propias del instituto en uso de las facultades jurídico políticas que al presidente le acordaba el art. 86, inc. 6, de la Constitución Nacional (actual art. 99, inc. 5); que la potestad de indultar es discrecional dentro de los límites de la norma invocada; que el juicio presidencial sobre su oportunidad, conveniencia y alcance configura un objeto ajeno a la revisión judicial (con cita de Fallos: 220:730); que al haberse cumplido con el trámite esencial previsto en las disposiciones constitucionales vigentes, resultaba formalmente válido y que podía ser acordado tanto a condenados como a procesados. Agregó que con posterioridad a esa primigenia decisión, la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró mal concedidos los recursos extraordinarios interpuestos (Fallos: 313:1392, 1398).

Asimismo, remarcó que los efectos producidos por el decreto 1002/89 no pudieron ser cancelados por la posterior evolución en el derecho internacional de los derechos humanos, toda vez que aquél "generó derechos en cabeza de sus beneficiarios, cuya situación quedó consolidada [por lo que]  resultaba] en la actualidad jurídicamente irrevisable". En virtud de lo reseñado, la cámara concluyó que "a partir del dictado del indulto mediante el mecanismo constitucional pertinente, recepción y aplicación en causa judicial respecto de persona determinada, y pleno reconocimiento de su constitu­cionalidad por el máximo órgano judicial del país, aquél se consolidó, de manera que no puede ahora desconocerse el derecho que generó para el beneficiario". La cámara subrayó que su primera decisión por la que rechazó la inconstitucionalidad del decreto 1002/89, se hizo lugar a la excepción de in­dulto y se sobreseyó definitivamente al procesado Riveros en orden a los delitos imputados, adquirió firmeza con autoridad de cosa juzgada Carts. 443, inc. 5° y 454 del Código de Procedimientos en Materia Penal y que, por lo tanto, no corres­pondía rever ahora su operatividad.

En definitiva, la cámara reiteró en esta segunda oportunidad que el indulto cuestionado cumplió con el trámite esencial de validez que habilitó su dictado y tuvo control judicial suficiente, con intervención de los dos poderes del Estado Cejecutivo y judicialC en el ejercicio de sus respec­tivas competencias. Por lo demás, remarcó que a la primigenia decisión en la que se afirmó la validez del indulto, se había arribado encontrándose vigentes varios instrumentos de dere­chos humanos, tales como la Convención Americana sobre Dere­chos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, no considerándose el indulto en oposición a este marco normativo vigente.

 

5°) Que contra dicha decisión, tres grupos de que­rellantes interpusieron sendos recursos de casación e incons­titucionalidad que dieron lugar a la formación de tres cuer­pos separados y que fueron sucesivamente concedidos por el tribunal.

La Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal hizo lugar al recurso, rechazó las nulidades aducidas por la defensa y se pronunció por la inconstitucionalidad del decre­to 1002/89 (fs. 143/173). En lo atinente a la pretensión nulidicente, el a quo entendió que no existió en el presente caso una afectación al principio de juez natural. Desechó la tesis según la cual resultaría competente la Justicia Mili­tar, invocando lo resuelto por esta Corte in re "Videla, Jor­ge Rafael s/ incidente de excepción de cosa juzgada y falta de jurisdicción" CFallos: 326:2805C (con cita de "Nicolaides", Fallos: 323:2035). En lo que concierne a la supuesta falta de acción de los querellantes, el rechazo se construyó a partir de lo decidido también por esta Corte en la causa "Hagelin, Ragnar Erland" Fallos: 326:3268, así como por lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Velázquez Rodríguez" (sentencia CIDH, Serie C N° 7, 21 de julio de 1989). En cuanto a la cuestión de fondo, el a quo concluyó Ca partir del examen de la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos HumanosC que cuando los hechos im­putados son calificados como delitos de lesa humanidad, no hay posibilidad de que indultos o leyes de prescripción impi­dan su juzgamiento o condena. Agregó que el marco jurídico respecto del cual el Tribunal europeo fundó sus decisiones era de aplicación directa en el sub lite, en tanto la Consti­tución de 1853 incorporó los principios fundamentales del derecho internacional, mientras que normas penales tipifica­ron delitos de lesa humanidad. También afirmó que diversos tratados de derechos humanos son Cpor aplicación del art. 27 de la Convención de VienaC ley suprema de la Nación (con cita de los casos "Ekmekdjian" CFallos: 315:1492C y "Simón" CFa­llos: 328:2056C). Agregó que más allá de la existencia de esos Pactos debía destacarse la preexistencia de los funda­mentales derechos del hombre sobre la conformación del Esta­do. En el mismo sentido, señaló que tanto la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos como la de la Corte Nacional han destacado la evolución del Derecho de Gen­tes y su supremacía. Esta visión universalista Cagregó el a quoC requiere del efectivo funcionamiento del principio ius cogens. Relacionó lo afirmado con el texto de los Estatutos de los tribunales internacionales para Ruanda y para la ex Yugoslavia, así como con la decisión de la Corte Interameri­cana de Derechos Humanos en el caso "Barrios Altos". Concluyó que la colisión frontal con atributos esenciales del ser hu­mano y la consiguiente responsabilidad que comprometía al Estado argentino privaban de eficacia al decreto 1002/89 y conllevaban a declarar su inconstitucionalidad. Con respecto al planteo de cosa juzgada, el a quo señaló que este tipo de institutos requiere para juzgar su validez, observar cuáles son las consecuencias que generan. Concluyó, entonces, que cuando existe un conflicto entre el interés del beneficiario del indulto y el derecho de las víctimas a una tutela judi­cial efectiva, debe resolverse a favor de los derechos que tutelan atributos fundamentales de la persona, removiéndose todo obstáculo que los cercene.           6°) Que contra dicho pronunciamiento, la defensa técnica del imputado Santiago Omar Riveros dedujo el recurso extraordinario federal en los términos del art. 14 de la ley 48 (fs. 247/271) que fue con­cedido a fs. 323. Según el recurrente:

 

a. se habría violado la garantía del juez natural, toda vez que por haber ocurrido en tiempo de guerra, los he­chos de la causa debían ser competencia de la jurisdicción militar.

 

b. el procedimiento que aplicó el tribunal para atacar la cosa juzgada no resultaría adecuado a derecho. En el caso se habría producido una violación de la garantía del ne bis in idem. Sobre la cuestión, el recurrente señaló que el control de constitucionalidad respecto del decreto 1002/89 ya había sido ejercido en la misma causa por la Cámara Fede­ral de Apelaciones de San Martín en el año 1989. Agregó que en dicha oportunidad se concluyó que el decreto no resultaba violatorio de la Constitución Nacional y se sobreseyó al im­putado, sobreseimiento que quedó firme. Por tal razón, ningún juez podría ahora Cen el mismo procesoC declarar la inconsti­tucionalidad de ese mismo acto jurídico. Agregó que esa de­claración que motivaba el presente recurso era absolutamente nula, toda vez que no se encontraba autorizada por ninguna de las normas procesales que integran nuestro sistema procesal penal, violándose, a su vez, la garantía constitucional del ne bis in idem. Resaltó por último, que el principio de cosa juzgada protege a la persona de la incertidumbre y de la po­sibilidad de que el Estado decida utilizar el proceso penal como un instrumento de persecución política constante y que el proceso penal debe ser un mecanismo para arribar a una decisión y nunca un instrumento de control social.

 

c. no se habría individualizado la cláusula constitucional violada, configurándose, entonces, un supuesto de arbitrariedad.

 

d. la interpretación según la cual se prohíbe el indulto respecto de delitos de lesa humanidad resultaría in­fundada. En este sentido, remarcó que la imprescriptibilidad de los delitos imputados que como argumento ha sido conside­rado en el fallo nada tiene que ver con las facultades del Poder Ejecutivo para dictar indultos (seguramente en referen­cia a la sentencia del Tribunal Europeo). Agregó que ni la Constitución Nacional ni los tratados incorporados a ella prohíben el indulto por delitos de lesa humanidad. Citó por último distintos casos en el orden internacional por los que se indultaron a personas condenadas por crímenes calificados como de lesa humanidad.

 

e. También resultaría falta de fundamentación la propia caracterización de los delitos objeto de imputación como crímenes de lesa humanidad, toda vez que esa clase de crímenes se cometen como ataque generalizado o sistemático contra una población civil, circunstancia que no se habría dado en el caso argentino en tanto el objetivo habría sido el aniquilamiento del terrorismo conforme una orden expresa im­partida por el gobierno constitucional en el año 1975 (repro­dujo, luego, la Directiva 1/75 del Consejo de Defensa).

 

f. las acciones penales nacidas de los hechos impu­tados habrían prescripto, lo que debía ser declarado de ofi­cio como cuestión de orden público y resuelto previamente a toda cuestión. Agregó que muchos de los hechos imputados en la causa 13 Cconocida como el juicio de los "comandantes"C fueron declarados prescriptos por la Cámara Federal en la conocida sentencia, pronunciamiento que quedó firme luego de que esta Corte lo convalidara, lo que pasó en autoridad de cosa juzgada. Advirtió que la adopción de una postura antagó­nica respecto de los subordinados podría significar una vio­lación al principio constitucional de igualdad ante la ley. Agregó que también el imputado Riveros resultó en este mismo proceso sobreseído por haberse declarado extinguida la acción penal por prescripción respecto de una gran cantidad de he­chos similares a los ahora imputados (se entiende que con anterioridad al dictado del indulto). Por lo tanto este tipo de hechos resultarían susceptibles de prescripción o "pres­criptibles", lo que implicaría un contrasentido con lo aquí decidido.

7°) Que a partir del año 1940 (Fallos: 186:289) esta Corte ha elaborado la doctrina según la cual la pres­cripción en materia penal es de orden público y debe ser de­clarada de oficio por el tribunal correspondiente. Agregándo­se luego que se produce de pleno derecho (Fallos: 207:86; 275:241; 297:215; 301:339; 310:2246; 311:1029, 2205; 312: 1351; 313:1224; disidencias de los jueces Fayt, Bossert y de Petracchi y Boggiano en 322:360; 323:1785, entre otros) y que debe ser resuelta en forma previa a cualquier decisión sobre el fondo (Fallos: 322:300). Asimismo se señaló que debe ser declarada en cualquier instancia del juicio (Fallos: 313: 1224) y por cualquier tribunal (voto de la mayoría en Fallos: 311:2205).

Sentado ello, corresponde precisar que si bien se ha señalado reiteradamente que la cuestión de la prescripción no reviste naturaleza federal por ser materia de hecho y de derecho común propia de los jueces de la causa (Fallos: 211: 1701; 217:98; 221:294; 272:17; 308:627, entre muchos otros), ello no obstaba a la intervención del Tribunal cuando se tra­tare de una sentencia arbitraria (Fallos: 211:1448, entre otros). En el caso, los jueces de la causa se pronunciaron sobre el punto vulnerando claramente los postulados de lex praevia, certa y scripta, tributarios del principio de lega­lidad consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional.

 

8°) Que, en efecto, para arribar a la declaración de inconstitucionalidad del decreto en cuestión, el a quo debió sortear como primer impedimento el de la prescripción de la acción penal (si bien el razonamiento adoptado le per­mitió Ccon argumentos que resultan difíciles de escindirC pronunciarse de manera indistinta sobre la inaplicabilidad del principio de cosa juzgada y sobre la propia inconstitu­cionalidad del decreto 1002/89.  En efecto, el a quo refle­xionó de un modo un tanto desarreglado, pues si bien su razo­namiento parece dirigirse a atacar el decreto de indulto, en varios pasajes se entiende también encaminado a conjurar la extinción de la acción penal por prescripción, tarea que re­sultaba ineludible.

Como primer argumento la cámara basó su conclusión en una decisión de la Corte Europea de Derechos Humanos que demostraría "acabadamente" que si los actos objeto de juzgamiento incluyen delitos de lesa humanidad no "pueden administrarse (Y) leyes de prescripción que impidan su juzgamiento y condena" (lo mismo predicó respecto del indulto a fs. 155). Para ello, el Tribunal Europeo habría remarcado la relevancia que para los principios internacionales enunciados había tenido la Carta del Tribunal Internacional de Nüremberg, la resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas, los principios 4° y 6° de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas y la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad.

Al respecto el a quo afirmó como ya se ha adelantado que diversos tratados de derechos humanos son, por aplicación del art. 27 de la Convención de Viena, ley suprema de la Nación (con cita de los fallos "Ekmekdjian" CFallos: 315:1492C y "Simón" CFallos: 328:2056C). Asimismo concluyó que ese marco jurídico era de aplicación directa en el sub lite en tanto la Constitución de 1853 incorporó los principios fundamentales de derecho internacional y normas penales específicas bajo las cuales se sancionaron delitos de lesa humanidad (sin especificar en ningún caso cuáles serían esas cláusulas).

 

9°) Que corresponde recordar sintéticamente lo dicho en los casos "Arancibia Clavel" (Fallos: 327:3312) y "Si­món" (Fallos: 328:2056) disidencias del juez Fayt con respecto al postulado de imprescriptibilidad. A ello deben añadirse algunas consideraciones complementarias. Cabe aclarar que las notas compartidas por los institutos de prescripción e indulto en tanto "impedimentos" para investigar serán examinadas al tratar esa primera cuestión, a fin de guardar un orden metodológico.

Como se adelantó, para sostener la aplicación del principio de imprescriptibilidad la Cámara de Casación basó sus conclusiones casi exclusivamente en un fallo de la Corte Europea de Derechos Humanos, la que, a su vez, centró su argumentación, entre otros tratados, en la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad.

Ahora bien, el primer argumento utilizado por el a quo no puede ser otro que el de la aplicación de la Convención sobre la Imprescriptibilidad; de lo contrario carecería de sentido la alusión al art. 27 de la Convención de Viena, así como la consideración de aquélla como ley suprema de la Nación. Aclarada esta cuestión, es evidente que siendo su aprobación posterior a los hechos de la causa se estaría fundamentando implícitamente su aplicación retroactiva. Al respecto cabe recordar que si bien la Convención fue adoptada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 26 de noviembre de 1968, recién fue aprobada por el Estado argentino el 29 de noviembre de 1995 mediante la ley 24.584.

10) Que ya en los mencionados casos "Arancibia Clavel" y "Simón" disidencias del juez Fayt se señaló que no debían ser confundidos el principio de imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad previsto en la mencionada Convención y su aplicación retroactiva. Así se aclaró que con respecto al principio de imprescriptibilidad en cuanto rotunda exhortación desde el plano internacional el Estado argentino había demostrado encontrarse absolutamente comprometido a partir de la sanción de la ley 24.584 por la que aprobó la "Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad", así como también con la sanción de la ley 25.778 del 3 de sep­tiembre de 2003 que la incorporó con jerarquía constitucio­nal. De ese modo resultaba claro que las reglas de jerarquía inferior sobre prescripción de la acción penal previstas en el ordenamiento jurídico interno (art. 62 del Código Penal), habían quedado desplazadas por la mencionada Convención.

Empero, tal como se afirmó en las mencionadas disi­dencias, una cuestión muy distinta resulta que este aceptado principio deba aplicarse no ya para el futuro, sino retroac­tivamente. De esa manera se lesionaría el principio nullum crimen sine poena legali. Al respecto se recordó que la ju­risprudencia de la Corte ha interpretado esta garantía como aquella que prohíbe la aplicación de disposiciones penales posteriores al hecho que modifiquen in malam partem cualquier requisito del que dependa la punibilidad del hecho. Así, ha sostenido que el principio de legalidad comprende "la exclu­sión de disposiciones penales posteriores al hecho infractor 'leyes ex post facto' que impliquen empeorar las condiciones de los encausados...el instituto de la prescripción cabe sin duda alguna en el concepto de 'ley penal' desde que ésta com­prende no sólo el precepto, la sanción, la noción del delito y la culpabilidad, sino todo el complejo de las disposiciones ordenadoras del régimen de extinción de la pretensión puniti­va" (Fallos: 287:76 in re "Mirás"). Del mismo modo lo entendieron los jueces Zaffaroni y Highton de Nolasco al conside­ar que el instituto de la prescripción estaba estrechamente ligado al principio de legalidad (conf. su voto en "Arancibia Clavel" CFallos: 327:3312C, en especial considerando 28). 

Se sostuvo también en las disidencias ut supra citadas que éste era el alcance correcto del principio de lega­lidad en todos sus aspectos, en tanto "la sujeción [a la ley] debe garantizar objetividad: el comportamiento punible y la medida de la pena no deben determinarse bajo la impresión de hechos ocurridos pero aún por juzgar, ni como medio contra autores ya conocidos, sino por anticipado y con validez gene­ral, precisamente mediante una ley determinada, sancionada con anterioridad al hecho [por ello] el principio abarca a todos los presupuestos de punibilidad y no está limitado al ámbito de lo imputable (...): especialmente, también la pres­cripción ha de estar legalmente determinada y no cabe prorro­garla retroactivamente, tanto si antes del acto de prórroga ha expirado el plazo como si no. El aspecto de confianza de carácter psicológico, extravía hasta llevar a la asunción de que la prescripción no es objeto del principio de legalidad, dado que aquélla no desempeña en el cálculo del autor papel alguno digno de protección. Pero no se trata de eso. Más bien lo decisivo es que el Estado, al prorrogar el plazo de pres­cripción (...) amplía su competencia para punir, y ello, en la retroactividad deliberada [Gewollte Rückwirkung], también bajo la impresión de hechos ya sucedidos, pero aún por juz­gar" (Günther Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, Die Grund­lagen und die Zurechnungslehre, Walter de Gruyter Verlag, Berlín u. New York, 1991, 4/9; énfasis agregado). Así se ha­bía concluido que conceder eficacia ex post a normas que pro­longuen los plazos de prescripción o establezcan derechamente la imprescriptibilidad de la acción penal afectaba indudable­mente al requisito de lex praevia exigido por el principio de legalidad establecido en el art. 18 de la Constitución Nacio­nal (disidencias del juez Fayt en "Arancibia Clavel" y "Simón").

11) Que en dicha oportunidad se subrayó que aun cuando pudiera entenderse que en el caso de la Convención sobre Imprescriptibilidad, es el propio texto de una conven­ción con jerarquía constitucional, el que prevé su aplicación retroactiva (así lo ha inferido en base a sus arts. I y IV un amplio sector doctrinario, aunque no sin detractores Centre otros, los jueces Zaffaroni, Highton de Nola