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Parte 1 /
Parte 2
260408 -
El
derecho a guardar silencio en la declaración del imputado,
¿Puede mentir el imputado en su declaración?, Hechos notorios
El análisis que
sigue corresponde a un extremo de la Sentencia de primera instancia en
el proceso de querella tramitado en el expediente N° 2004-510, seguido
ante el Primer Juzgado Penal de Huancayo.
En el
extremo analizado, que integra uno de los considerandos de la
sentencia, el Juzgador hace referencia de algunos conceptos del Derecho
procesal penal, en donde su escasa motivación en la explicación de cada
uno de los mismos no nos permite apreciar una coherente argumentación
que finalmente justifique su decisión.
Plantearemos nuestras apreciaciones desarrollando un abordamiento
doctrinal de las instituciones siguientes: el silencio en la declaración
del imputado, la “mentira” en la declaración, y los hechos notorios;
para posteriormente desarrollar nuestras apreciaciones atendiendo al
contenido de la resolución que nos sirve de referencia.
Extremo del texto
de la Sentencia que se analiza:
“... En su
declaración instructiva el querellado tomó la determinación de no
responder a ninguna de las preguntas que se le ha formulado por parte
del Juzgado con lo que ha renunciado expresamente a su derecho de
defensa toda vez que la declaración instructiva no puede ser considerada
como una prueba sino que constituye la oportunidad en la cual un
imputado puede hacer su descargo en forma personal directa e inmediata
ante el Juzgador respecto a los cargos que se le imputa pero si desea
callar por no autoincriminarse esta en todo su derecho ya que esta
permitido que incluso al momento de prestar su instructiva pueda mentir
si así lo desea, aspectos que el Juzgador tendrá en cuenta al momento de
decidir el proceso, en el cual tendrá que evaluar en su conjunto todos
los medios probatorios válidamente incorporados al proceso, y tener en
consideración además que existen ciertos hechos y situaciones que no
requieren ser probados como son los hechos notorios y otros por lo que
es el caso que al no haber concurrido a la diligencia de transcripciòn y
reconocimiento de voz y contenido de la cinta magnetofónica que se ha
presentado como prueba y que el Juzgado personalmente lo ha escuchado,
esto no puede concluir que al no ser reconocido no se habría probado que
el querellado es la persona que ha vertido dichas frases difamantes toda
vez que por tratarse de un locutor conocido en este medio desde hace
varios años, y además tener un programa en un determinado horario y por
una determinada emisora, es de público conocimiento –incluido el Juez-
que dicho programa lo conduce, dirige el querellado en su calidad de
locutor o periodista quien no ha querido responder ni tampoco ha
exhibido su carnet de colegiatura como periodista o locutor, lo cual
también le habría servido para fines de su defensa a fin de determinar
su grado de responsabilidad…”
A. El
derecho a guardar silencio en la declaración del imputado:
Los
intereses de defensa del imputado, particularmente dentro de un modelo
procesal acusatorio, excluyen el deber de declarar la verdad e
identifican un “auténtico derecho al silencio”. Lo que simboliza,
entiende Revilla González, la facultad reconocida a cualquier sujeto
sometido a testimonio de negarse a rendir declaraciones que puedan
implicar su propia incriminación, así como el no ser constreñido a
responder.
Por su
lado Quispe Farfán, entiende que el derecho a guardar silencio se
encuentra comprendido dentro de la cláusula de no incriminación que
señala que el guardar silencio no implica que el imputado reconozca
alguna participación en los hechos; sino más bien como lo precisa el
Tribunal Constitucional Español, “constituye una posible estrategia
defensiva del imputado o de quien pueda serlo, o puede garantizar la
futura elección de dicha estrategia”.
Debe
entenderse que el “guardar silencio” como derecho del imputado es una
actitud de autodefensa pasiva
asumida en el contexto de su libertad en general y de su libertad de
declarar en particular, actitud que debe considerarse incluso por encima
de su interés en el acercamiento a la verdad.
En ese
orden para Revilla González, “El derecho al silencio representará, de
este modo, la posibilidad de rechazar o negarse a prestar declaración;
cuya existencia se concibe sólo en cuanto que el imputado se avenga a
ofrecerla. Pudiendo elegir libremente entre hablar o callar, sin que la
ausencia de respuesta pueda interpretarse de manera desfavorable. Y
ello, no sólo frente a preguntas que pudieran comprometer su posición
procesal –silencio parcial-, sino entendido de un modo total, pudiendo
mostrar su negativa a sujetarse al interrogatorio en cualquier fase del
proceso.”
Es de resaltar que no siempre y necesariamente el silencio parcial o
total del procesado pretende evitar la autoincriminación.
Asimismo,
entendemos que el “derecho al silencio” no importa renunciar al derecho
de defensa, por parte del procesado. En principio porque el derecho de
defensa es irrenunciable, como derecho fundamental; y además porque el
“guardar silencio” debe ser entendido como una forma pasiva de ejercer
el derecho de defensa, que en orden a la estrategia de la misma resulta
seguramente la pertinente.
Es
importante también considerar que el “derecho al silencio” implica que
el imputado sea informado, instruido o advertido previamente a cualquier
interrogatorio de que goza de este derecho; sin que se incluyan a la
información referida, lo que no se debe tolerar, “exhortaciones de
veracidad o advertencia sobre posibles consecuencias desfavorables para
él”,
del mismo modo deben excluirse las insinuaciones de consecuencias
ventajosas de la declaración, pues las mismas también importan una forma
de coacción, que a la larga incluso generarían prueba ilícita.
Consideramos que el “guardar silencio” como derecho del imputado, no
debe ser valorado a favor ni en contra del procesado,
pues el silencio debe ser considerado una “conducta neutra”, en palabras
de Revilla González, quien además considera que el no declarar o dejar
sin respuesta determinadas preguntas, no significa ni asentimiento ni
negación,
en donde el silencio simplemente debe ser entendido como ausencia o
inexistencia de respuesta. Es importante entonces comprender que el
silencio no puede ser considerado ni incluido en el tema de la prueba,
por lo que no cabe asignarle carácter de prueba o de indicio, y por lo
tanto debe exceptuarse al mismo de valoración alguna por parte del
Juzgador.
El valor
actual del silencio, anota Quispe Farfán, “está equiparado a una
conducta neutra. No se puede equiparar ningún significado, menos aún de
aceptación de la inculpación, pues el ejercicio de un derecho nunca
puede significar un perjuicio para quien lo ejerce”.
B. ¿Puede
mentir el imputado en su declaración?
Teniendo
presente que el imputado tiene la libertad de declarar o no declarar,
resulta pertinente acotar el supuesto en el que éste decide declarar
libremente y opta entonces por incurrir en falsedades. Al respecto, al
declarar el imputado, en nuestro contexto jurídico, éste no lo hace en
calidad de testigo, por lo que incluso no presta juramento
y no se ve compelido u obligado a hacerlo conforme a la verdad;
lo que marca la diferencia con la declaración de los testigos, quienes
si se ven sometidos a una serie de exigencias o deberes que incluso de
ser vulnerados les genera responsabilidad penal.
Es importante la cita
de la Ejecutoria Suprema 791-96-Lima cuando entiende que “al no estar
obligado a prestar juramento de decir la verdad, el procesado no puede
ser inculpado del delito contra la función jurisdiccional en razón de
sus propias declaraciones”.
Entonces,
al mentir durante su declaración el imputado ¿está ejerciendo un
“derecho”? Al respecto, las opiniones doctrinarias se dividen, quienes
así lo afirman consideran que “el derecho a mentir se fundamenta en el
derecho al silencio. Otros añaden que además se fundamenta en los
derechos a la inviolabilidad de la personalidad, a la defensa y a la
libertad. Si se establece la prohibición de no obligar a alguien a
declarar en su contra y que lo declarado, a pesar de ser falso, no sea
sancionado, es coherente hablar de un derecho a mentir del inculpado”,
por su parte Reátegui Sánchez,
considera que existe un “derecho a mentir” y este se justifica en que
el imputado no presta juramento o promesa de decir la verdad y que su
falsa declaración en proceso judicial no se criminaliza como delito de
falso testimonio.
Con
opinión contraria, los que entienden que no existe el tal derecho a
mentir, consideran que a pesar de que el imputado no realiza el delito
de falsa declaración, del que es inmune, el deber de colaboración con la
justicia también le alcanza como a cualquier ciudadano; y que su
declaración o autodefensa puede incluir elementos verdaderos o falsos
que finalmente serán confirmados al final del juicio. Por supuesto que
la inmunidad de la que se beneficia el imputado al incluir falsedades en
su declaración y no ser sancionado por el delito correspondiente, no
incluye la imputación –durante su declaración- de delito a terceros, al
respecto en pertinente citar a Carocca Pérez, citado por Quispe Farfán,
considerando que “la mentira nos se entiende como una lícita estrategia
defensiva, o si se quiere, como contenido del derecho de defensa. El
derecho de defensa deja aquí de existir cuando entra en conflicto con el
derecho del inocente, y el derecho de la sociedad en razón de la falsa
atribución a otra persona del propio delito”
Es
interesante la observación de Tiedemann, quien entiende que no punible
la mentira del procesado, pues iniciado un proceso en su contra, éste ya
no realiza tipos penales adicionales.
En cuanto
a la valoración de la mentira descubierta, Revilla González, entiende
que “La sola constatación de que la versión exculpatoria es mentira, o,
menos aún, la creencia de que no resulta creíble o que presenta una
débil consistencia, no puede ser utilizada como prueba de la
participación en el hecho del sujeto acusado.”
Valorar
la mentira en contra del imputado, se propone principalmente desde
aquellos autores que niegan el derecho a mentir, quienes sostienen que
“la mentira y las contradicciones proporcionan indicios para el
convencimiento del juez”.
Debería contradecirse esta última afirmación pues no siempre la mentira
en juicio por parte del imputado, seguramente tiene el propósito de
eludir su responsabilidad, y no bastaría por lo tanto la mera
comprobación de que su versión resulta falsa para asumirla como indicio
en su contra.
C. Hechos
notorios
El
profesor Cafferata Nores, citando a Floria, considera que “notorio” es
el hecho que conoce y acepta como cierto la mayoría de un país o una
categoría de personas;
precisando el concepto Sánchez Velarde entiende que “Un hecho, suceso, o
fenómeno es notorio si ha acontecido en la realidad y es de conocimiento
general. Entonces, los hechos notorios son aquellos que, precisamente
por su saber colectivo, directo e indirecto, no merecen cuestionamiento
sobre su veracidad”,
por lo que, para esa apreciación, no serían objeto de prueba;
entendiendo por objeto de prueba “aquello que puede ser probado,
aquello sobre lo cual debe o puede recaer la prueba”.
Es inútil probar
lo que es de conocimiento general y permanente, lo que no genera duda y
se supone de conocimiento inexcusable. El hecho notorio debe importar y
haber despertado interés general, en ese orden Stein,
considera que la notoriedad es la peculiaridad de un hecho.
Los hechos
notorios no generan merecimiento de prueba. MIXÁN MASS, citado por Pablo
Sánchez,
señala los siguientes elementos de la notoriedad: 1) el hecho, suceso o
fenómeno que sea real e indiscutible; 2) que exista un conocimiento
generalizado sobre aquel, que incluye a la autoridad judicial; se
excluyen aquellos hechos que son de conocimiento de un determinado grupo
de personas; y 3) que dicho conocimiento se encuentre vigente durante la
época de la investigación y juzgamiento del proceso, a fin de que genere
certeza sobre el hecho notorio y se proscriba su probanza; el transcurso
del tiempo hacer perder notoriedad a determinados hechos.
Como
ejemplo de hecho notorio recordamos el terremoto ocurrido en el sur de
nuestro país en el mes de agosto del año dos mil siete, de aquella
catástrofe y sus efectos hemos sido testigos millones de personas no
solamente en el país sino en resto del mundo; otro ejemplo, que también
constituye hecho notorio es que la señora Magaly Medina es una
periodista de espectáculos que desarrolla su actividad en determinada
forma; sin embargo no puede ser reputado como notorio el contenido
particular de cada uno de sus programas.
Asimismo,
en el ámbito judicial será notorio aquello que sea estimado por el Juez
como de conocimiento general y que no requiere ser probado. La simple
declaración de la parte sobre la notoriedad de un hecho que está
afirmando no resulta suficiente, pero puede considerarse como dato o
elemento sujeto a verificación.
Carnelutti, citado por Chocano Nuñez,
dice que la notoriedad no se obtiene sólo en virtud de la certeza del
juez, sino mediante la certeza del juez compartida por una generalidad
de personas o adquirida de determinados modos, es decir mediante una
certeza calificada, y por tanto puede haber certeza del juez no
acompañada de notoriedad mientras que en determinados casos la certeza
del juez consiste en la fijación del hecho sin necesidad de seguir los
procedimientos establecidos.
Aunque no
exista teóricamente regla alguna que excluya a los hechos notorios de la
necesidad de prueba,
considera un importante sector de la doctrina que la notoriedad excluye
la necesidad de probanza y la releva, por tener carácter absoluto y
general.
Sin
perjuicio de lo anteriormente señalado es importante la opinión de
Chocano Núnez, quien considera que la notoriedad que acompaña a un
hecho, es relativa, ya que puede alcanzar a un número determinado de
personas y tiene también una vigencia temporal, por lo que procesalmente
no se podría negar la posibilidad de que los mismos se conviertan en
objeto de prueba.
ANÁLISIS Y
APRECIACIÓN:
1.
Se
equivoca el Juez Penal de primera instancia cuando afirma en su
sentencia, que por haber guardado silencio el imputado durante su
declaración instructiva “ha renunciado expresamente a su derecho de
defensa”. Obviamente la afirmación anterior desconoce, la dimensión
subjetiva del derecho de defensa que como derecho fundamental, en
palabras de Carocca Pérez,
incluye la irrenunciabilidad y la inalienabilidad de dicho
derecho. Lo de irrenunciable, porque la parte (el imputado en
este caso), no puede decidir que se le conceda la oportunidad de
defenderse y lo de inalienable, porque el ejercicio del derecho
de defensa no puede ser dispuesto por su titular, ni su ejercicio puede
serle sustraído ni traspasado a terceros. Además e incluso desde la
dimensión objetiva del derecho de defensa que “constituye un verdadero
requisito para la validez del proceso, siempre necesaria, aun al margen
o por sobre la voluntad de la parte, para la validez del juicio”,
el ejercicio del derecho de defensa nunca puede ser obviado en el
proceso, ni menos tenido por no ejercido. Sin ejercicio del derecho de
defensa durante el proceso, sea por “renuncia” –que es absurdo asumirlo-
o por impedimento del ejercicio del derecho el proceso se vicia y
deviene la nulidad del mismo.
Por lo que al
haberse dictado una sentencia condenatoria, cuando el propio Juez
reconoce que no hubo ejercicio del derecho de defensa en el mismo,
porque el imputado “renunció” al mismo, resultaría además de ilegal,
inconstitucional.
El
guardar silencio durante la declaración del imputado es una modalidad o
forma de ejercicio pasivo del derecho de defensa, que –al haber ocurrido
durante la declaración del imputado- no debe ser objeto de valoración
alguna, pues dicha declaración no es prueba.
2.
Al
entender el juzgador en su resolución, que al “callarse” o guardar
silencio el imputado en su declaración es necesariamente para no auto
incriminarse, le está negando la libertad que tiene de declarar o no
declarar, que le asiste en calidad de un verdadero “derecho al
silencio”, y que debe ser asumido como una “conducta neutral”, sin que
exista motivo para asignarle valoración ni propósito alguno. El asumir
que el ejercicio del derecho al silencio implica que el imputado no
quiere auto incriminarse, revela un juicio valorativo desfavorable para
tal actitud defensiva, habiendo generado en el juzgador, una tendencia
preliminar a favor de un fallo condenatorio.
3.
La
afirmación del Juez en su resolución, al considerar que le esta
“permitido” mentir al imputado al momento de prestar su declaración
instructiva, implica reconocer –con un sector de la doctrina-, un
derecho a faltar a la verdad o a mentir durante la declaración; de
donde, tal derecho actuaría como causa de justificación que autorizaría
o permitiría la falsa declaración.
Tal apreciación de
considerar la existencia de un “derecho a mentir” se confronta al otro
sector de la doctrina que niega la existencia de tal derecho y entiende
que el deber de colaborar con la justicia vincula a todo ciudadano;
pero, sin embargo el realizar falsas declaraciones por el imputado debe
entenderse como el ejercicio legítimo de su derecho de defensa y
libertad de declaración, en donde la mentira o falsedad no se sanciona
fundamentalmente por razones de política criminal.
4.
De
lo “argumentado” en la sentencia en análisis se desprende que tanto el
“guardar silencio en la declaración” por parte del imputado, que para el
Juez tiene el propósito de no “auto incriminarse”; y, la eventual
“mentira” o falsedad en la declaración son “aspectos que el Juzgador
tendrá en cuenta al momento de decidir el proceso, en el cual tendrá que
evaluar en su conjunto todos los medios probatorios válidamente
incorporados al proceso”. Lo anterior resulta incoherente toda vez
que, para el sector doctrinal que entiende la vigencia de un “derecho a
mentir”, el guardar silencio y la mentira en la declaración no son
indicio ni objeto de prueba, por lo que no pueden ser “aspectos” a
evaluarse en conjunto con los otros medios probatorios.
5.
Considera el juez que los hechos notorios no requieren ser probados,
hasta allí la afirmación es correcta y encuentra sustento doctrinal
mayoritario; pero el problema se presenta en tanto tal status de
“hecho notorio” es atribuido por el juez a eventos que no califican como
tal. En el caso concreto, sin explicar razones, el juzgador entiende
como “hecho notorio”, no solo la notoriedad evidente de que el
querellado y periodista conducía determinado noticiero radial, sino
incluso –y allí va la observación- de que el contenido de una supuesta
afirmación del periodista, también tenía que ser considerado como
“notorio”. En ese extremo, peor aún cuando no hubo reconocimiento de su
“voz” por parte del periodista y no participó el imputado de la
diligencia de transcripción del audio (pese a que existe norma
expresa que ordena tales formalidades y que el Juez simplemente la
soslayó ilegalmente), ni ningún otro elemento de prueba que certificase
que el contenido de la cinta magnetofónica efectivamente correspondía a
la voz del periodista. El contenido o afirmaciones hechas en un
noticiero radial no pueden ser considerados como “hecho notorio”, y
así lo entendemos en razón de que las mismas no satisfacen los
requerimientos para calificar como tal, los requisitos o requerimientos,
que ya los mencionamos anteriormente, son: a) que sean reales e
indiscutibles –no se debe afirmar que indiscutiblemente lo grabado en
una cinta magnetofónica corresponde a la voz del periodista, sin
descartarse por ejemplo la manipulación o alteración de la misma; b) la
existencia de un conocimiento generalizado sobre aquel, que incluye a la
autoridad judicial; en el caso concreto lo notorio abarca a que el
imputado era periodista y que conducía un noticiero radial, sin embargo
resulta ilógico e increíble que el contenido de su noticiero tenga que
ser considerado como tal; y, c) que dicho conocimiento se encuentre
vigente durante la época de la investigación y juzgamiento del proceso,
a fin de que genere certeza sobre el hecho notorio y se proscriba su
probanza; el transcurso del tiempo hacer perder notoriedad a
determinados hechos. Por las características de las afirmaciones –frases
difamantes-, que se atribuyen al imputado en el proceso cuya
resolución se analiza resulta improbable que el contenido de las
aludidas afirmaciones hubiesen mantenido en el tiempo su supuesta
notoriedad, peor aún cuando los intereses supuestamente vulnerados
fueron de naturaleza estrictamente personal y de interés restringido.
ANEXO:
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