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Análisis de temas procesal penales en resolución judicial. Parte 1
Raúl M Palomino Amaro

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260408 - El derecho a guardar silencio en la declaración del imputado, ¿Puede mentir el imputado en su declaración?, Hechos notorios 

El análisis que sigue corresponde a un extremo de la Sentencia de primera instancia en el proceso de querella tramitado en el expediente N° 2004-510, seguido ante el Primer Juzgado Penal de Huancayo.

         En el extremo analizado, que integra  uno de los considerandos de la sentencia, el Juzgador hace referencia de algunos conceptos del Derecho procesal penal, en donde su escasa motivación en la explicación de cada uno de los mismos no nos permite apreciar una coherente argumentación que finalmente justifique su decisión.

         Plantearemos nuestras apreciaciones desarrollando un abordamiento doctrinal de las instituciones siguientes: el silencio en la declaración del imputado, la “mentira” en la declaración, y los hechos notorios; para posteriormente desarrollar nuestras apreciaciones atendiendo al contenido de la resolución que nos sirve de referencia.

Extremo del texto de la Sentencia que se analiza[1]:

“... En su declaración instructiva el querellado tomó la determinación de no responder a ninguna de las preguntas que se le ha formulado por parte del Juzgado con lo que ha renunciado expresamente a su derecho de defensa toda vez que la declaración instructiva no puede ser considerada como una prueba sino que constituye la oportunidad en la cual un imputado puede hacer su descargo en forma personal directa e inmediata ante el Juzgador respecto a los cargos que se le imputa pero si desea callar por no autoincriminarse esta en todo su derecho ya que esta permitido que incluso al momento de prestar su instructiva pueda mentir si así lo desea, aspectos que el Juzgador tendrá en cuenta al momento de decidir el proceso, en el cual tendrá que evaluar en su conjunto todos los medios probatorios válidamente incorporados al proceso, y tener en consideración además que existen ciertos hechos y situaciones que no requieren ser probados como son los hechos notorios y otros por lo que es el caso que al no haber concurrido a la diligencia de transcripciòn y reconocimiento de voz y contenido de la cinta magnetofónica que se ha presentado como prueba y que el Juzgado personalmente lo ha escuchado, esto no puede concluir que al no ser reconocido no se habría probado que el querellado es la persona que ha vertido dichas frases difamantes toda vez que por tratarse de un locutor conocido en este medio desde hace varios años, y además tener un programa en un determinado horario y por una determinada emisora, es de público conocimiento –incluido el Juez- que dicho programa lo conduce, dirige el querellado en su calidad de locutor o periodista quien no ha querido responder ni tampoco ha exhibido su carnet de colegiatura como periodista o locutor, lo cual también le habría servido para fines de su defensa a fin de determinar su grado de responsabilidad…”

A.        El derecho a guardar silencio en la declaración del imputado:

         Los intereses de defensa del imputado, particularmente dentro de un modelo procesal acusatorio, excluyen el deber de declarar la verdad e identifican un “auténtico derecho al silencio”. Lo que simboliza, entiende Revilla González, la facultad reconocida a cualquier sujeto sometido a testimonio de negarse a rendir declaraciones que puedan implicar su propia incriminación, así como el no ser constreñido a responder.[2]

         Por su lado Quispe Farfán, entiende que el derecho a guardar silencio se encuentra comprendido dentro de la cláusula de no incriminación que señala que el guardar silencio no implica que el imputado reconozca alguna participación en los hechos; sino más bien como lo precisa el Tribunal Constitucional Español, “constituye una posible estrategia defensiva del imputado o de quien pueda serlo, o puede garantizar la futura elección de dicha estrategia”.[3]

         Debe entenderse que el “guardar silencio” como derecho del imputado es una actitud de autodefensa pasiva[4] asumida en el contexto de su libertad en general y de su libertad de declarar en particular, actitud que debe considerarse incluso por encima de su interés en el acercamiento a la verdad.[5]

         En ese orden para Revilla González, “El derecho al silencio representará, de este modo, la posibilidad de rechazar o negarse a prestar declaración; cuya existencia se concibe sólo en cuanto que el imputado se avenga a ofrecerla. Pudiendo elegir libremente entre hablar o callar, sin que la ausencia de respuesta pueda interpretarse de manera desfavorable. Y ello, no sólo frente a preguntas que pudieran comprometer su posición procesal –silencio parcial-, sino entendido de un modo total, pudiendo mostrar su negativa a sujetarse al interrogatorio en cualquier fase del proceso.”[6] Es de resaltar que no siempre y necesariamente el silencio parcial o total del procesado pretende evitar la autoincriminación.

         Asimismo, entendemos que el “derecho al silencio” no importa renunciar al derecho de defensa, por parte del procesado. En principio porque el derecho de defensa es irrenunciable, como derecho fundamental; y además porque el “guardar silencio” debe ser entendido como una forma pasiva de ejercer el derecho de defensa, que en orden a la estrategia de la misma resulta seguramente la pertinente.

         Es importante también considerar que el “derecho al silencio” implica que el imputado sea informado, instruido o advertido previamente a cualquier interrogatorio de que goza de este derecho; sin que se incluyan a la información referida, lo que no se debe tolerar, “exhortaciones de veracidad o advertencia sobre posibles consecuencias desfavorables para él”[7], del mismo modo deben excluirse las insinuaciones de consecuencias ventajosas de la declaración, pues las mismas también importan una forma de coacción, que a la larga incluso generarían prueba ilícita.[8]

         Consideramos que el “guardar silencio” como derecho del imputado, no debe ser valorado a favor ni en contra del procesado[9], pues el silencio debe ser considerado una “conducta neutra”, en palabras de Revilla González, quien además considera que el no declarar o dejar sin respuesta determinadas preguntas, no significa ni asentimiento ni negación[10], en donde el silencio simplemente debe ser entendido como ausencia o inexistencia de respuesta. Es importante entonces comprender que el silencio no puede ser considerado ni incluido en el tema de la prueba, por lo que no cabe asignarle carácter de prueba o de indicio, y por lo tanto debe exceptuarse al mismo de valoración alguna por parte del Juzgador.

         El valor actual del silencio, anota Quispe Farfán, “está equiparado a una conducta neutra. No se puede equiparar ningún significado, menos aún de aceptación de la inculpación, pues el ejercicio de un derecho nunca puede significar un perjuicio para quien lo ejerce”.[11]

B.        ¿Puede mentir el imputado en su declaración?

         Teniendo presente que el imputado tiene la libertad de declarar o no declarar, resulta pertinente acotar el supuesto en el que éste decide declarar libremente y opta entonces por incurrir en falsedades. Al respecto, al declarar el imputado, en nuestro contexto jurídico, éste no lo hace en calidad de testigo, por lo que incluso no presta juramento[12] y no se ve compelido u obligado a hacerlo conforme a la verdad; lo que marca la diferencia con la declaración de los testigos, quienes si se ven sometidos a una serie de exigencias o deberes que incluso de ser vulnerados les genera responsabilidad penal.[13] Es importante la cita[14] de la Ejecutoria Suprema 791-96-Lima cuando entiende que “al no estar obligado a prestar juramento de decir la verdad, el procesado no puede ser inculpado del delito contra la función jurisdiccional en razón de sus propias declaraciones”.

         Entonces, al mentir durante su declaración el imputado ¿está ejerciendo un “derecho”? Al respecto, las opiniones doctrinarias se dividen, quienes así lo afirman consideran que “el derecho a mentir se fundamenta en el derecho al silencio. Otros añaden que además se fundamenta en los derechos a la inviolabilidad de la personalidad, a la defensa y a la libertad. Si se establece la prohibición de no obligar a alguien a declarar en su contra y que lo declarado, a pesar de ser falso, no sea sancionado, es coherente hablar de un derecho a mentir del inculpado”[15], por su parte Reátegui Sánchez[16], considera que existe un “derecho a mentir” y este se justifica en que  el imputado no presta juramento o promesa de decir la verdad y que su falsa declaración en proceso judicial no se criminaliza como delito de falso testimonio.

         Con opinión contraria, los que entienden que no existe el tal derecho a mentir, consideran que a pesar de que el imputado no realiza el delito de falsa declaración, del que es inmune, el deber de colaboración con la justicia también le alcanza como a cualquier ciudadano; y que su declaración o autodefensa puede incluir elementos verdaderos o falsos que finalmente serán  confirmados al final del juicio. Por supuesto que la inmunidad de la que se beneficia el imputado al incluir falsedades en su declaración y no ser sancionado por el delito correspondiente, no incluye la imputación –durante su declaración- de delito a terceros, al respecto en pertinente citar a Carocca Pérez, citado por Quispe Farfán[17], considerando que “la mentira nos se entiende como una lícita estrategia defensiva, o si se quiere, como contenido del derecho de  defensa. El derecho de defensa deja aquí de existir cuando entra en conflicto con el derecho del inocente, y el derecho de la sociedad en razón de la falsa atribución a otra persona del propio delito”

         Es interesante la observación de Tiedemann, quien entiende que no punible la mentira del procesado, pues iniciado un proceso en su contra, éste ya no realiza tipos penales adicionales.[18]

         En cuanto a la valoración de la mentira descubierta, Revilla González, entiende que “La sola constatación de que la versión exculpatoria es mentira, o, menos aún, la creencia de que no resulta creíble o que presenta una débil consistencia, no puede ser utilizada como prueba de la participación en el hecho del sujeto acusado.”[19]

         Valorar la mentira en contra del imputado, se propone principalmente desde aquellos autores que niegan el derecho a mentir, quienes sostienen que “la mentira y las contradicciones proporcionan indicios para el convencimiento del juez”.[20] Debería contradecirse esta última afirmación pues no siempre la mentira en juicio por parte del imputado, seguramente tiene el propósito de eludir su responsabilidad, y no bastaría por lo tanto la mera comprobación de que su versión resulta falsa para asumirla como indicio en su contra.

C.        Hechos notorios  

         El profesor Cafferata Nores, citando a Floria, considera que “notorio” es el hecho que conoce y acepta como cierto la mayoría de un país o una categoría de personas[21]; precisando el concepto Sánchez Velarde entiende que “Un hecho, suceso, o fenómeno es notorio si ha acontecido en la realidad y es de conocimiento general. Entonces, los hechos notorios son aquellos que, precisamente por su saber colectivo, directo e indirecto, no merecen cuestionamiento sobre su veracidad”[22], por lo que, para esa apreciación, no serían objeto de prueba; entendiendo por objeto de prueba “aquello que puede ser probado,  aquello sobre lo cual debe o puede recaer la prueba”.[23]

Es inútil probar lo que es de conocimiento general y permanente, lo que no genera duda y se supone de conocimiento inexcusable. El hecho notorio debe importar y haber despertado interés general, en ese orden Stein[24], considera que la notoriedad es la peculiaridad de un hecho.

Los hechos notorios no generan merecimiento de prueba. MIXÁN MASS, citado por Pablo Sánchez[25], señala los siguientes elementos de la notoriedad: 1) el hecho, suceso o fenómeno que sea real e indiscutible; 2) que exista un conocimiento generalizado sobre aquel, que incluye a la autoridad judicial; se excluyen aquellos hechos que son de conocimiento de un determinado grupo de personas; y 3) que dicho conocimiento se encuentre vigente durante la época de la investigación y juzgamiento del proceso, a fin de que genere certeza sobre el hecho notorio y se proscriba su probanza; el transcurso del tiempo hacer perder notoriedad a determinados hechos.

         Como ejemplo de hecho notorio recordamos el terremoto ocurrido en el sur de nuestro país en el mes de agosto del año dos mil siete, de aquella catástrofe y sus efectos hemos sido testigos millones de personas no solamente en el país sino en resto del mundo; otro ejemplo, que también constituye hecho notorio es que la señora Magaly Medina es una periodista de espectáculos que desarrolla su actividad en determinada forma; sin embargo no puede ser reputado como notorio el contenido particular de cada uno de sus programas.

         Asimismo, en el ámbito judicial será notorio aquello que sea estimado por el Juez como de conocimiento general y que no requiere ser probado. La simple declaración de la parte sobre la notoriedad de un hecho que está afirmando no resulta suficiente, pero puede considerarse como dato o elemento sujeto a verificación.[26]

         Carnelutti, citado por Chocano Nuñez[27], dice que la notoriedad no se obtiene sólo en virtud de la certeza del juez, sino mediante la certeza del juez compartida por una generalidad de personas o adquirida de determinados modos, es decir mediante una certeza calificada, y por tanto puede haber certeza del juez no acompañada de notoriedad mientras que en determinados casos la certeza del juez consiste en la fijación del hecho sin necesidad de seguir los procedimientos establecidos.

         Aunque no exista teóricamente regla alguna que excluya a los hechos notorios de la necesidad de prueba[28], considera un importante sector de la doctrina que la notoriedad excluye la necesidad de probanza y la releva, por tener carácter absoluto y general.

         Sin perjuicio de lo anteriormente señalado es importante la opinión de Chocano Núnez, quien considera que la notoriedad que acompaña a un hecho, es relativa, ya que puede alcanzar a un número determinado de personas y tiene también una vigencia temporal, por lo que procesalmente no se podría negar la posibilidad de que los mismos se conviertan en objeto de prueba.[29]

ANÁLISIS Y APRECIACIÓN:

1.                              Se equivoca el Juez Penal de primera instancia cuando afirma en su sentencia, que por haber guardado silencio el imputado durante su declaración instructiva “ha renunciado expresamente a su derecho de defensa”. Obviamente la afirmación anterior desconoce, la dimensión subjetiva del derecho de defensa que como derecho fundamental, en palabras de Carocca Pérez[30], incluye la irrenunciabilidad y la inalienabilidad de dicho derecho. Lo de irrenunciable, porque la parte (el imputado en este caso), no puede decidir que se le conceda la oportunidad de defenderse y lo de inalienable, porque el ejercicio del derecho de defensa no puede ser dispuesto por su titular, ni su ejercicio puede serle sustraído ni traspasado a terceros. Además e incluso desde la dimensión objetiva del derecho de defensa que “constituye un verdadero requisito para la validez del proceso, siempre necesaria, aun al margen o por sobre la voluntad de la parte, para la validez del juicio”[31], el ejercicio del derecho de defensa  nunca puede ser obviado en el proceso, ni menos tenido por no ejercido. Sin ejercicio del derecho de defensa durante el proceso, sea por “renuncia” –que es absurdo asumirlo- o por impedimento del ejercicio del derecho el proceso se vicia y deviene la nulidad del mismo.

Por lo que al haberse dictado una sentencia condenatoria, cuando el propio Juez reconoce que no hubo ejercicio del derecho de defensa en el mismo, porque el imputado “renunció” al mismo, resultaría además de ilegal, inconstitucional.

         El guardar silencio durante la declaración del imputado es una modalidad o forma de ejercicio pasivo del derecho de defensa, que –al haber ocurrido durante la declaración del imputado- no debe ser objeto de valoración alguna, pues dicha declaración no es prueba.

2.                              Al entender el juzgador en su resolución, que al “callarse” o guardar silencio el imputado en su declaración es necesariamente para no auto incriminarse, le está negando la libertad que tiene de declarar o no declarar, que le asiste en calidad de un verdadero “derecho al silencio”, y que debe ser asumido como una “conducta neutral”, sin que exista motivo para asignarle valoración ni propósito alguno. El asumir que el ejercicio del derecho al silencio implica que el imputado no quiere auto incriminarse, revela un juicio valorativo desfavorable para tal actitud defensiva, habiendo generado en el juzgador,  una tendencia preliminar a favor de un fallo condenatorio.

3.                              La afirmación del Juez en su resolución, al considerar que le esta “permitido” mentir al imputado al momento de prestar su declaración instructiva, implica reconocer –con un sector de la doctrina-, un derecho a faltar a la verdad o a mentir durante la declaración; de donde, tal derecho actuaría como causa de justificación que autorizaría o permitiría la falsa declaración.

Tal apreciación de considerar la existencia de un “derecho a mentir” se confronta al otro sector de la doctrina que niega la existencia de tal derecho y entiende que el deber de colaborar con la justicia vincula a todo ciudadano; pero, sin embargo el realizar falsas declaraciones por  el imputado debe entenderse como el ejercicio legítimo de su derecho de defensa y libertad de declaración, en donde la mentira o falsedad no se sanciona fundamentalmente por razones de política criminal.

4.                              De lo “argumentado” en la sentencia en análisis se desprende que tanto el “guardar silencio en la declaración” por parte del imputado, que para el Juez tiene el propósito de no “auto incriminarse”; y, la eventual “mentira” o falsedad  en la declaración son “aspectos que el Juzgador tendrá en cuenta al momento de decidir el proceso, en el cual tendrá que evaluar en su conjunto todos los medios probatorios válidamente incorporados al proceso”. Lo anterior resulta incoherente toda vez que, para el sector doctrinal que entiende la vigencia de un “derecho a mentir”, el guardar silencio y la mentira en la declaración no son indicio ni objeto de prueba, por lo que no pueden ser “aspectos” a evaluarse en conjunto con los otros medios probatorios.

5.                              Considera el juez que los hechos notorios no requieren ser probados, hasta allí la afirmación es correcta y encuentra sustento doctrinal mayoritario; pero el problema se presenta en tanto tal status de “hecho notorio” es atribuido por el juez a eventos que no califican como tal. En el caso concreto, sin explicar razones, el juzgador entiende como “hecho notorio”, no solo la notoriedad evidente de que el querellado y periodista conducía determinado noticiero radial, sino incluso –y allí va la observación- de que el contenido de una supuesta afirmación del periodista, también tenía que ser considerado como “notorio”. En ese extremo, peor aún cuando no hubo reconocimiento de su “voz” por parte del periodista y no participó el imputado de la diligencia de transcripción del audio (pese a que existe norma[32] expresa que ordena tales formalidades  y que el Juez simplemente la soslayó ilegalmente), ni ningún otro elemento de prueba que certificase que el contenido de la cinta magnetofónica efectivamente correspondía a la voz del periodista. El contenido o afirmaciones hechas en un noticiero radial  no pueden ser considerados como “hecho notorio”,  y así lo entendemos en razón de que las mismas no satisfacen los requerimientos para calificar como tal, los requisitos o requerimientos, que ya los mencionamos anteriormente, son: a) que sean reales e indiscutibles –no se debe afirmar que indiscutiblemente lo grabado en una cinta magnetofónica corresponde a la voz del periodista, sin descartarse por ejemplo la manipulación o alteración de la misma; b) la existencia de un conocimiento generalizado sobre aquel, que incluye a la autoridad judicial; en el caso concreto lo notorio abarca a que el imputado era periodista y que conducía un noticiero radial, sin embargo resulta ilógico e increíble que el contenido de su noticiero tenga que ser considerado como tal; y, c) que dicho conocimiento se encuentre vigente durante la época de la investigación y juzgamiento del proceso, a fin de que genere certeza sobre el hecho notorio y se proscriba su probanza; el transcurso del tiempo hacer perder notoriedad a determinados hechos. Por las características de las afirmaciones –frases difamantes-, que se atribuyen al imputado en el proceso cuya resolución se analiza resulta improbable que el contenido de las aludidas afirmaciones hubiesen mantenido en el tiempo su supuesta notoriedad, peor aún cuando los intereses supuestamente vulnerados fueron de naturaleza estrictamente personal y de interés restringido.

ANEXO:


Raúl M Palomino Amaro es Docente de la Universidad Peruana Los Andes de Huancayo, miembro del Estudio Palomino Amaro & Torres Jiménez Abogados.

[1] Se anexa al presente el texto integro de la resolución.

[2] REVILLA G. José A. (2000), El interrogatorio del imputado, Edit. Tirant lo blanch, Valencia, p. 33.

[3] QUISPE F. Fany S. (2002), La libertad de declarar y el derecho a la no incriminación, Palestra Editores, Lima, p. 56.

[4] Se entiende por defensa pasiva “la que se ejerce precisamente con la inactividad del sujeto sobre el que recae o puede recaer una imputación, quien, en consecuencia, puede optar por defenderse en el proceso en la forma que estime más conveniente para sus intereses, sin que en ningún caso pueda ser forzado o inducido, bajo constricción o compulsión alguna a declarar contra sí mismo o a confesarse culpable”. Cita de la Sentencia del Tribunal Constitucional Español Nº 197/1995, f. j. 6.º., tomada de QUISPE F. Fany S. (2002), Ob. Cit., p. 17.

[5] Entendemos que el derecho a guardar silencio se vincula también a las excusas que permiten la posibilidad de negarse a declarar en contra de algunos parientes, conforme la previsión del art. 141 del Código de Procedimientos Penales de 1940. Confróntese además, el art. 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el art. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, art. 2, numeral 20,  literal “k” de la Constitución de 1979,

[6] REVILLA G. José A. (2000), Ob. Cit., pp. 34 – 35.

[7] Idem, p. 38.

[8] Es inconstitucional la prescripción del art. 132 del C. de P.P., en el orden de que el Juzgador tiene que “exhortar a decir la verdad” al imputado, pues ese es un mecanismo que coacta su libertad de declaración y puede generarle una obligación ilegítima de colaboración. Confróntese, el art. 2 inc. 24, literal “h” de la Constitución de 1993 y el art. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

[9] Es importante la modificación introducida por la Ley 27834 al Art. 127º del C. de P.P., proscribiendo la presunción de culpabilidad que importaba el silencio del imputado.

[10] Idem, p. 54.

[11] QUISPE F. Fany S. (2002), Ob. Cit., p. 58.

[12] El Código de Procedimientos Penales vigente en su Artículo 142º,  prescribe únicamente la obligación de los testigos de prestar juramento o de prometer decir la verdad; y de manera expresa el artículo 132º del mismo texto legal,  impide la posibilidad de que el imputado sea compelido a prestar juramento o a prometer decir la verdad.

[13] Confróntese al respecto el Artículo 409º del Código Penal de 1991.

[14] QUISPE F. Fany S. (2002), Ob. Cit., p. 59

[15] Idem, p. 74.

[16] REÀTEGUI S. James. Artículo de Internet: “El valor probatorio de las declaraciones inculpatorias del coimputado en el Derecho Peruano”, p. 4

[17] QUISPE F. Fany S. (2002), Ob. Cit., p. 75

[18] ROXIN, Claus, ARZT Günter y TIEDEMANN Klaus (1989), introducción al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal. Ariel, Barcelona, p. 154

[19] REVILLA G. José A. (2000), Ob. Cit., p. 61

[20] Idem, p. 61

[21] CAFFERATA N. José. (1994). La Prueba en el Proceso Penal. Ediciones Depalma, Buenos Aires, p. 21

[22] SANCHEZ V. Pablo. (2004). Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, p. 656

[23] CAFFERATA N. José. (1994), Ob. Cit. p. 21

[24] SANCHEZ V. Pablo. (2004). Ob. Cit. p. 656

[25] Idem, p. 656

[26] Idem, p. 657

[27] CHOCANO N. Percy (1997). Teoría de la Prueba. Editorial Moreno S.A. Lima, pp. 63-64.

[28] El artículo 156° del Código Procesal Penal del 2004, de manera expresa en su segundo numeral ha prescrito que los hechos notorios no son objeto de prueba. Sin embargo no existe precisión legal de cómo determinar lo que se entiende o comprende lo notorio.

[29] Idem, pp. 62-63.

[30] Citado por SAN MARTÍN C. César. (1999). Derecho Procesal Penal Vol.  I, Grijley, Lima p. 70

[31] SAN MARTÍN C. César (1999). Ob. cit., p. 70

[32] Confróntese el inciso 4 del artículo 262° del C. de P.P. vigente, modificado por el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 959, publicado el 17-08-2004

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