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281008 -
EL SALVADOR -
Nelly Dora Louzan de Solimano
La sucesión intestada o legitima (como también decimos hoy) tiene
lugar cuando el causante no otorgó testamento, o el otorgado no es
válido o ninguno de los instituidos llegan a ser herederos. Es lo que
expresan las instituciones de Justiniano (III, I , pr.). Muere intestado
aquel que no ha sido roto o inútil, o no ha producido ningún heredero.
También el Ulp. D. 28, 26, 1: Paulo: 4, 8, 1.
En Roma esta sucesión estaba ordenada teniendo como base los vínculos de
parentesco que unían a los miembros del grupo familiar.
Este principio basado en el parentesco sufrió profundos cambios y son
una manifestación de los principios dominantes en la sociedad y época en
que fueron adoptados ya que las XII Tablas se refieren a un pueblo cuya
base social es la familia agnaticia.
Sabemos que la agnación abarca al "Pater Familias" con todos aquellos
integrantes que se encontraban bajo su potestad, como en el caso de los
adoptados, adrogados, lo mujer casada cum-manu y lógicamente los
descendientes: hijos, nietos, bisnietos, etc.
Es decir que es una modalidad de la sociedad patriarcal, y fue mérito
del derecho pretoriano la enta modificación, y finalmente el viejo
sistema romano de la agnación fue modificado, y finalmente el imperial y
el de Justiniano que corresponden a una sociedad y época en que la
familia cognaticia fundada ya no es en las relaciones de potestad, sino
en los vínculos de la sangre constituye la célula del organismo social,
viéndose en las Novelas 118 y 127, un sistema totalmente nuevo.
Esta enta transformación operada en el derecho sucesorio, hace que las
fuentes nos señalen que con posterioridad al Edicto del Pretor, en época
de los emperadores Adriano y Marco Aurelio, de los Antoninos; se
permitió que la madre heredara a sus hijos y viceversa por disposición
de los "senadoconsultos Tertuliano y Orficiano" (Inst. III, 3, 3, 2 y
III, 4, pr. Y 1 D. 38, 17, 2, pr.)
La evolución va a continuar en el año 389 con la Constitución
Valentiniana, por la que se les reconoció el carácter de herederos a las
nietas con respecto a su abuelo materno. Más tarde va a ser en el 498 (Cod.
50, 30, 4) cuando la Constitución Anastasiana otorga la investidura de
heredero a la hermana y hermano del causante emancipados en pie de
igualdad con los hermanos agnados con prioridad a los más lejanos (Cod.
VI, 55, 9 y Cod. VI, 58, 1)
Finalmente va a ser Justiniano como ya lo dije en las Novelas 118 y 127
el que va a fijar la plena vigencia del vínculo consanguíneo o de sangre
con un total desconocimiento de la desaparecida familia agnaticia.
Este va a ser a grandes rasgos todo el orden que va a figurar en los
ordenamientos legislativos occidentales hasta nuestros días.
Realizada esta breve reseña de la evolución histórica del vinculo de
sangre, nos referimos al sistema sucesorio imperante durante la vigencia
de la Ley de las XII Tablas que por ser el más primitivo se basaba en el
vínculo agnaticio o civil.
La Tabla V. 4 y 5 dice: "Si intestato moritur, tui suus heres necescit,
agnatus proximus familiam habeto, si agnatus nec escit, gentile familiam
habeto". Es decir: si muere intestado un pater familias sin herederos
suyos, tome la familia el agnado más próximo, si no hubiese agnado, a
los gentiles. (Ulp. 26, 1; Ulp. D. 50, 16, 195, 1; Paulo 4, 8, 3).
De acuerdo a este pasaje tenemos en el derecho romano primitivo el
siguiente orden sucesorio:
Primero: Los sui o herederos suyos, eran herederos suyos y necesarios el
hijo o la hija, el nieto o la nieta, sin interesar que los líberi sean
sanguíneos o adoptivos. Sin embargo, el nieto o la nieta y el bisnieto o
la bisnieta están en el número de los sui-heredes; únicamente en el caso
de que la persona que los precede haya dejado de estar bajo la patria
potestad, ya fuere por haber muerto o por otra razón como por ejemplo
por la emancipatio. En efecto si la época de la muerte del "de cuius" el
hijo estuviera bajo patestas, el hijo habido de este hijo no puede ser "suus
heres" y eso mismo lo tenemos dicho respecto a los otros líberi de grado
ulterior (Inst. III, 2).
También son herederos suyos, nos sigue diciendo Gayo, la mujer "in-manu"
es decir la mujer que está sometida al poder del marido, porque ocupa el
lugar de hija, y la nuera sujeta al poder del hijo, la cual es
considerada como nieta. Pero esta última solo será heres sui en el caso
de que el hijo bajo cuyas manos está, no se encuentre bajo la potestas
del pater al tiempo de la muerte de éste. Lo mismo decimos de la mujer
de éste sometida a la manus del nieto, ya que ella está ocupando
entonces el lugar de bisnieta. (Inst. III, 3)
Considera también Gayo herederos suyos a los hijos "póstumos" que de
haber nacido en vida del padre, estarían bajo su potestad.
No están comprendidos bajo esta categoría los hijos emancipados y las
hijas que han contraído matrimonio "cum-manu" pues están sometidas a la
familia del marido.
Por consiguiente, cuando existe un hijo y al mismo tiempo nietos y
bisnietos de ambos sexos descendientes de varón, todos son llamados a la
herencia sin que el más próximo excluya a los otros, porque es justo que
dichos nietos sucedan en el lugar del padre en la parte de herencia de
éste; igualmente sucede en el caso de bisnietos y bisnietas en cuyo caso
se dividirá la herencia por estirpes y no por cabezas.
Segundo: El segundo orden sucesorio estaba dado por el agnado o los
agnados más próximos y nos dirá Gayo (Inst. III, 2, pr.): Son los que
están unidos por una cognación legitima, aquella por la cual el vinculo
se crea por las personas del sexo masculino.
Nos dirá Justiniano al respecto (en Inst. I, 15, 1): Son agnados los
cognados unidos por el sexo masculino, los cognados por su padre; por
ejemplo, el hermano nacido del mismo padre, su hijo y el hijo de este
hijo. En cuanto a los cognados unidos por el sexo femenino no son
agnados sólo cognados por derecho natural.
Posiblemente a fines de la República se limita la sucesión de las
mujeres a las hermanas consanguíneas del causante.
En este orden hereditario, el agnado más próximo excluye al mas remoto;
y si concurren ambos del mismo grado, la partición entre ellos se
efectúa por partes iguales y por cabeza.
Si el agnado más próximo renuncia a la herencia o muere antes de la
aceptación, los del grado siguiente no tienen derecho alguno.
Tercero: La ultima categoría dentro de las XII Tablas está constituida
por los gentiles o sea por los integrantes de la misma gens del "de
cuius".
Sólo en los tiempos primitivos heredan los gentiles. Gayo afirma (Inst.
III, 1, 17) que el ius gentilicium cae completamente en desuso, lo que
significa que en la época imperial la sucesión gentilicia había
desaparecido totalmente. (Coll, 16, 2, 17; 16, 4, 2; Ulp. 26, 1°)
DERECHO CLÁSICO HONORARIO O PRETORIANO
Correspondió al pretor en primer término, verdadero creador y
modificador del derecho civil romano; el papel primero y preponderante
en este cambio.
El derecho pretoriano reconoció la sucesión por órdenes y grados. Este
nuevo orden establecido tuvo en cuenta los dos tipos de parentesco: el
consanguíneo y el agnaticio. Los herederos eran agrupados en varios
órdenes que eran llamados sucesivamente; cada uno de ellos tenia un
plazo determinado para solicitar la "bonorum possesio" que era de 100
días, aunque podía extenderse hasta un año cuando se trataba de padres e
hijos del causante. (Inst. 3, 9, 8)
Este sistema introdujo reformas al sistema del Derecho Civil sin
suprimirlo nos dice Gayo en Inst. III, 18, 38.
En la última etapa del Derecho Honorario en el Edicto Perpetuo, el
sistema de la Bonorum Possesio presento cuatro clases de parientes y con
la admisión de la sucesión de órdenes, es decir que no presentándose los
de la primera categoría quedaba abierto el campo para que se presentaran
los de la segunda y así sucesivamente.
Eran cuatro clases:
Bonorum possesio unde líberi
Bonorum possesio unde legítimi
Bonorum possesio unde cognati
Bonorum possesio unde vir et uxor
Liberi: Eran los libres sometidos al inmediato poder del pater. Fue
introducida hacia fines de la República.
Libres eran los descendientes sobre la base de generación y matrimonio.
La categoría comprendía a los sui del derecho civil incluyendo a los
adoptados y a las mujeres in manu, y a los descendientes emancipados,
que por lo tanto no tenían con el "de cuius" vinculo agnaticio pero si,
un innato y definitivo vínculo de cognación. La manera de suceder era en
el orden y en la proporción similar a los de los "sui" en el derecho
civil: "per capita" para el primer grado de parentesco y "per stirpes" y
con representación para los subsiguientes. (Digesto 37, 8, 3; Ulp. 37,
9, 1, 13)
Legitimi: Al no presentarse los primeros, el pretor otorgaba la Bonorum
Possesio a los designados en segundo lugar, los Legitimi así llamados
por recibir su titulo de la Ley de las XII Tablas.
Integraban esta categoría los agnados. Se sucedían según el grado de
proximidad de parentesco, tal como ocurría en el sistema de los agnados
del derecho civil. Así se concedía primero a los agnados del causante.
Luego a la madre y a los hijos después de habérselas concedido por los
senadoconsultos Tertuliano y Orficiano un derecho de sucesión reciproca
y tercero al ascendiente. Gayo nos lo afirma en Inst. 3, 3, 4, Gayo 3,
37.
Cognati: Caducado el segundo orden sucesorio, el pretor llamaba a los
cognados o parientes de sangre más próximos. Podía llegar hasta el sexto
grado (hijos de primos hermanos entre sí) y en la herencia de un
sobrino, que está en séptimo grado.
El llamado se hacia al cognado de grado más próximo y con exclusión de
los otros, como en la categoría de los legitimi, pero con la
importantísima diferencia de que el pretor admitía la sucesión en grado
o sea que si no se presentaban los de primer grado, la Bonorum Possesio
pasaba al grado siguiente y así sucesivamente; y si había varios
cognados de un mismo grado se otorgaba per capita, es decir en partes
iguales. (Ulp. D, 38, 8, 1, 5)
Vir et uxor: Este era el cuarto llamado del pretor, donde establece un
llamado reciproco de sucesión entre marido y mujer, siempre que se trate
de "matrimonium iustum". (Digesto 38, 11, 1)
LA SUCESIÓN AB-INTESTATO EN EL DERECHO JUSTINIANO
La influencia del Cristianismo eleva la dignidad de la familia
cognaticia y el derecho va a recoger la nueva concepción en el sistema
de las Novelas 118 y 127. La primera del año 543 deja sin efecto la
distinción entre la Bonorum Possesio y sucesión civil y establece cuatro
órdenes hereditarios teniendo como base la cognación:
Los descendientes del causante por vía materna o paterna, emancipados o
no.
Los ascendientes maternos y paternos, y los hermanos y hermanas (del
mismo padre y madre o como los llama nuestro Código hermanos enteros) y
los hijos de estos últimos si sus padres ya han premuerto.
Hermanos o hermanas unilaterales, también denominados medio-hermanos y
sus hijos cuando los padres han premuerto.
Los demás parientes colaterales.
La Novela 127 es en realidad un complemento de la 118 y es del año 548.
La principal disposición contenida en ella figura en su rubrica; que los
hijos de los hermanos sucedan al tío paterno a imitación de los
hermanos, aun habiendo descendientes.
LA LEGITIMA
El pater familias que en la época primitiva poseía un poder absoluto y
que podía desheredar expresamente a los "sui" va a ir modificándose y
perdiendo su ilimitada libertad, ya que a fines de la República el
testamento romano deja de ser un medio de transmisión de la soberanía
del grupo y adquiere un contenido esencialmente patrimonial y va a
aparecer una reacción contra el testador, que de manera injustificada
haciendo mal uso de la libertad que le otorgaba el derecho civil de
testar o desheredar, excluye sin causa justificada o instituye por una
escasa porción a sus herederos familiares cercanos.
En el derecho civil primitivo se fijo el principio de que el testador no
podía dejar mencionar en el testamento a los herederos suyos, ya sea
instituyéndolos herederos o desheredándolos puesto que por una simple
omisión de los mismos no se los podía considerar excluidos de la
herencia (Ulp. Reglas 22-24 y Pomponio Dio. 50, 16, 120)
En la misma condición se encontraban los póstumi o sea los hijos nacidos
con posterioridad a la muerte del causante y su omisión producía la
caducidad del testamento y la apertura de la sucesión ab-intestato (nos
dice Ulp. En las Reglas 22,18).
El sistema adoptado por el derecho civil dejaba fuera a los hijos
emancipados quienes quedaban excluidos del testamento ante la simple
omisión de los mismos. El pretor acudió en su protección con la
finalidad de dar prevalencia a la familia cognaticia y de esa manera va
a equiparar a los heredes sui con los hijos emancipados. (Gayo Inst. II,
195)
La sucesión legitima real es una limitación efectiva de la libertad de
testar, consistente en la obligación de dejar una cuota de los bienes a
los parientes más próximos entre los sucesores ab-intestato.
Dice Bonfante: "La limitación de la legitima es un instituto bien
distinto del sistema germánico de la reserva familiar, con lo cual la
legitima se ha fundado en el Derecho Moderno. La legitima romana no es
de origen primitivo : surge en tiempos históricos muy tardíos. No ha
nacido del derecho primordial de la familia sobre los bienes, sino de
consideraciones de piedad, de las que la sociedad y el Estado se
hicieron intérpretes , no tiene por objeto mantener la unidad de la
familia, sino asegurar a los parientes más próximos del difunto una
equitativa participación en sus bienes y un modesto sustento".
El instituto de la legitima aparece a comienzos de la época imperial. La
idea penetro la practica judicial y así vemos que el tribunal de los
centunvirus, en algunos casos aislados, declaró inoficiosos los
testamentos que no favorecieran en algo a los parientes más cercanos,
pero el ulterior desarrollo de la institución lo encontramos en la
jurisprudencia clásica y la legislación imperial, que crearon un
verdadero derecho de legitimas que se podía pedir a través de la
querella inofficiosi testamenti, que era la acción de los parientes para
impugnar el testamento que los hubiera desheredado o preterido
injustamente.
Podían querellarse los descendientes del testador, así como los
ascendientes y los hermanos y hermanas; pero no podían ejercer a
querella si el causante les hubiere dejado al menos una cuarta parte de
la cuota que les hubiera correspondido en la sucesión intestada: el
testador debía reservar esa cantidad como mínimo, para los parientes más
cercanos. Se le llamo porción legitima o simplemente ;legitima porque se
fijaba en relación con lo que les hubiera tocado en la sucesión legitima
o ab-intestato.
Los descendientes, los ascendientes, los hermanos de doble vinculo
(mismo padre y madre) y los hermanos por vía paterna, a quienes el
testador no deja la cuarta parte que les hubiera correspondido por ley,
pueden impugnar el testamento mediante la "querella inofficiosi
testamenti". (Ulp. D. 5, 2, 1)
En el año 40 a.C. se promulgo la Ley Falcidia que ordenaba que el
testador no puede legar sino las tres cuartas partes, de tal modo que le
restaba al heredero la cuarta parte de la herencia. (Gayo II, 227; D.
35, 2, 1, pr. Cod. 6, 50, 2 y 3)
Para interponer la querella, existe un plazo de 5 años desde que el
heredero acepta la herencia.
Si la querella prospera, el testamento queda rescindido (Ulp. 5, 2, 8,
16) de tal modo que se abre la herencia ab-intestato. De este modo no
solo se beneficia el actor victorioso que percibe por ello su porción
intestada, sino también todos los otros que tienen derechos a la
herencia ab-intestato. (Ulp. D. 5, 2, 6)
Si el querellante pierde, el testamento queda válido. El actor en este
caso, por haber injuriado la memoria del testador es considerado indigno
y pierde toso legado o liberalidad, que queda para el fisco. (Ulp. D. 5,
2, 8, 14)
Va a ser Justiniano quien en diversas constituciones, en el lapso de los
años 528 al 531, introdujo algunos cambios en la legitima. Entre los más
importantes figuran el haber establecido que todas las desheredaciones
se hicieran individualmente. (Inst. 2, 13, 5) y el haber incrementado la
cuota de un tercio de la porción intestada si los herederos forzosos no
pasaban de cuatro y la mitad si eran más, imputándose a la legitima
cualquier beneficio que el legitimario hubiera recibido del testador
(Inst. 2, 18, 6). Además, en su Novela 115 del año 542 sistematizo y
unifico todas las reglas relativas a la relación forzosa. Nuestro Código
Civil ha recogido algunos conceptos similares a los del Derecho Romano,
en los artículos 3591 y siguientes.
CONCLUSIONES DE LA LEGITIMA
La legitima nace en el Derecho Romano, como la culminación de un largo
proceso de evolución en materia sucesoria dentro de las limitaciones de
la libertad de testar. Su finalidad es la de defender los derechos de
aquellos herederos forzosos o necesarios que sin motivo alguno fueron
dejados de lado en el testamento. Esta institución que fue evolucionando
en Roma paso a las legislaciones modernas y tomada por Vélez en los
artículos 3591 y siguientes en nuestro código.
En la época de los juristas clásicos y posteriormente en el Derecho
Imperial se va a reglamentar la institución. Los descendientes, los
ascendientes, los hermanos de doble vinculo y los paternos a quienes el
testador no deja la cuarta parte de lo que les hubiera correspondido por
ley pueden impugnar el testamento mediante la "querella inofficiosi
testamenti". La cuota mínima que el testador debe respetar para los
herederos forzosos se fija primero en sucesión intestada.
Justiniano mas tarde la eleva a un tercio de la herencia si los
herederos son menos de cuatro y a la mitad si son más, de esta manera
ordena el tema de la legitima. Por ello, podemos decir que es evidente
la notoria influencia del Derecho Romano en las disposiciones de Vélez y
a las esclarecedoras reformas de la ley 17711 donde con referencia a la
legitima vemos un marcado rasgo romanista.
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