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Análisis Institucional del Ciberespacio: aplicación del pluralismo jurídico y neo-institucionalismo en el estudio de la regulación de Internet

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130209 - AlfaRedi - 0408- David Ramirez Plascencia - Abstract: Gran parte de los estudios teóricos que versan sobre la regulación de Internet están basados en una visión positivista del derecho, en la cual el Estado es el único referente normativo, y agente monopólico de la coerción. Dicha manera de ver el derecho no deja mucho espacio para la aplicación de nuevas tendencias en el análisis de la producción de normas en el Ciberespacio. En los últimos años, sin embargo, se han elaborado algunos trabajos en el ámbito académico, que invitan a cuestionar de manera más exhaustiva esta visión estatal del derecho. El presente documento, siguiendo esta corriente, busca incentivar la utilización de dos teorías: el neo-institucionalismo y el pluralismo jurídico en el estudio de la producción de normas en Internet.

INTRODUCCIÓN.

El presente trabajo de investigación tiene como finalidad exponer el uso de las teorías neo-institucionalista y pluralismo jurídico como enfoques enriquecedores del derecho de Internet. En este sentido, ambos puntos de vista se complementan y presentan argumentos fuertes y convincentes sobre como se gestan las normas en ambientes virtuales, donde la presencia de la fuerza del Estado es débil y con alcances limitados.

1. PLURALISMO JURÍDICO.

De manera general, la teoría del pluralismo jurídico puede ser expresada como una forma de concebir el ordenamiento jurídico de una sociedad de manera incluyente y variada en contraposición a la idea de un monopolio estatal de la ley. Aquí se entiende por Estado, una sociedad políticamente organizada que se regula a través del exclusivo uso de la fuerza[1]. El pluralismo jurídico, en efecto, implica la aceptación de que varios órdenes jurídicos pueden convivir en un mismo espacio y tiempo, negando la exclusividad estatal en la producción de normas jurídicas[2].

Antes de continuar con el desarrollo de la exposición de esta teoría, es necesario precisar el concepto de normas jurídicas, pues —como se verá más adelante—, mucho de lo que se pueda argüir a favor o en contra de la idea pluralista de la regulación del ciberespacio, depende en gran parte de la concepción que se tenga de la misma.

Se puede atender a una primera concepción de norma jurídica como el producto de un proceso formal establecido en la constitución suprema de un Estado. En dicho proceso queda determinado que el legislador elabora la norma y el detentador del poder ejecutivo la sanciona. Sí atendiésemos a este punto de vista, la discusión en este artículo quedaría finalizada. La facultad de crear normas solo estaría destinada a los organismos formalmente establecidos en una constitución como es el Estado y los organismos internacionales aceptados por los mismos como la ONU. Pero si se adopta una concepción más amplia de norma jurídica, en contraposición a la formal, entonces se está en posibilidades de comprender un proceso de creación de normas donde el Estado no tiene un monopolio real, tal como sucede en el caso de Internet.

Esta otra noción de norma jurídica está basada en la idea weberiana de la legitimidad del orden a través del Derecho. Esta forma de legitimidad plantea la posibilidad de justificar un determinado orden mediante el uso de la coacción (física o Psicológica) ejercida por un cuadro de individuos instituidos con la misión de obligar a la observancia de ese orden o de castigar su trasgresión[3]. Es decir, que una persona está obligada a observar cierta conducta atendiendo a la fuerza física que se ejerce directamente sobre su cuerpo, o impulsada por la influencia mental, como por ejemplo: la moral, la culpa, el miedo a sufrir una condena, etc.

Desde este punto de vista, el origen de una norma jurídica pasa de tener un lugar predominante a uno secundario. Si ha sido el Estado o una empresa la que dictaminó tal disposición es un asunto que carece de importancia. Lo que realmente importa es la fuerza coercitiva física o de influencia mental con que dicho sujeto puede imponer tal norma a los demás individuos. Así, una norma es una pauta de comportamiento que se impone a un determinado individuo o grupo de individuos mediante el uso de la coerción física o mental, sin importar quién haya sido el creador de la misma.

Ahora bien, la existencia de un pluralismo jurídico no implica necesariamente el conflicto entre un sistema jurídico estatal y otros sistemas jurídicos diferentes. En este sentido, uno de los analistas más agudos de este campo, Jean Carbonier, ha afirmado que “no existe un pluralismo, sino fenómenos de pluralismo, que son de una extrema diversidad y que habría que intentar clasificar”[4]. Es necesario, para comprender la crítica hecha por Carbonier, introducir su definición acerca del sistema jurídico, la cual, vista bajo la lupa del derecho comparado, está lejos de ser definida como una tradición legal a la que muchos países son afines y en la que han basado sus ordenamientos legales: common law, derecho civil, entre otros[5]. Más bien, desde una perspectiva sociológica, un sistema jurídico vendría siendo como el derecho de una sociedad, que comprende todo un conjunto operativo de instituciones, procedimientos y reglas legales[6]. De esta forma es posible asentar que en cada sociedad existe un conjunto de instituciones, procedimientos y reglas, y por lo tanto, un sistema jurídico.

El pluralismo jurídico no implica el choque entre dos o más tipos de sistemas jurídicos, sino la existencia de muchos y muy diversos fenómenos de pluralismo dentro del derecho global de una sociedad. Este fenómeno involucra la existencia de normas estatales, morales, comunales, coexistiendo e influyendo en un determinado espacio.

De la misma manera, Internet es un espacio donde se manifiesta una gran variedad de fenómenos de pluralismo jurídico. Esto se debe sobre todo a que no existe un monopolio real de la ley. Hay diversos actores que se encargan de normar la conducta en el ciberespacio. Uno de los más importantes es el Estado, pero no el único[7]. Conforme este actor fue perdiendo fuerza para cumplir sus normativas en Internet, se han creado vacíos de poder del que se han adueñado poco a poco otros sujetos, como las empresas y los usuarios particulares.

Al inicio de este proceso de re-acomodo de poder, alrededor de la década del noventa, algunos tratadistas comenzaron a reaccionar en contra de dicha pérdida[8]. Sin embargo, al menos en lo que concierne a Europa, esta postura ha ido cambiando poco a poco, porque los gobiernos europeos han notado que, si bien los otros actores son competencia, también pueden llegar a ser aliados[9]. Pienso que esta clase de posturas tendrá más éxito que las tendencias maniqueas entre un estado que regula todo y un ciberespacio sin reglas. El éxito se augura no sólo porque son más incluyentes, sino porque son más realistas.

Un rasgo de pluralismo jurídico fuerte en la legislación de Internet es que sus leyes están integradas por normas técnicas, formales, morales, estatales, empresariales, etc. No hay un modelo único a seguir. No es de ningún modo un lugar carente de regulación, solamente la fuente de sus normas son diversas, y sus gobernantes muchos.

Un aspecto característico de las normas en los ambientes virtuales de Internet es que muchas de ellas son disposiciones técnicas computacionales[10], basadas no el capricho de un legislador sino en el de la naturaleza propia de esta tecnología. La arquitectura de la red modifica la conducta de los usuarios. Hay portales construidos expresamente para difundir las ideas sin censura y coerción, pero hay otros donde indudablemente no se puede hacer tal cosa. Gran parte de las leyes que se llevan a cabo en Internet no descansan en textos legales, si no en el omnipotente poder de la empresa y del diseñador de páginas electrónicas que crean los contenidos.

El problema de los Estados-nación con relación al control de Internet es el hecho de que no cuentan con la suficiente infraestructura para vigilar los contenidos (sin contar a China u otros países, cuyos gobiernos totalitarios establecen medidas de control extremas que violan los derechos fundamentales, como la libre expresión, no sólo en Internet, sino en la vida cotidiana de sus habitantes), así como su limitación para obrar más allá de sus fronteras territoriales. Ciertamente, ha habido casos de delincuentes que actúan electrónicamente en un país a través de Internet desde un lugar distante, que posteriormente han sido atrapados y llevados ante la justicia de algún país. Sin embargo, esos casos son pocos en comparación a las miles de actividades ilegales que se realizan impunemente y que no se puede tener noticias de las mismas: desde la piratería de software hasta la creación de sitios de pornografía infantil.

Para tener una idea de cuán inabarcable puede llegar a ser Internet tan sólo hay que remitirse al hecho de que “Google”, la empresa de búsqueda en la Red con más páginas registradas en el mundo, cuenta con alrededor de 8,000 millones de ellas, así como 845 millones de mensajes del servicio USENET. No hay una forma exacta de saber el número real de páginas que existen, pero hay estimaciones de que esta cantidad sólo hace referencia a menos de la mitad de los contenidos que existen realmente. No hace falta mencionar que no hay persona, ni máquina, ni organismo que pueda, ya no vigilar o controlar, sino por lo menos analizar de manera eficiente los contenidos publicados en esas páginas. Por consiguiente el poder se fragmenta, se reparte, y el pluralismo jurídico aflora.

2. NEO-INSTITUCIONAL

Con el ánimo de complementar y enriquecer nuestra visión del pluralismo jurídico en Internet es pertinente en este momento hacer alusión a una de las teorías de moderna manufactura en las ciencias sociales, la teoría del neo-institucionalismo. Surgida a raíz de una serie de críticas y reflexiones en torno a la efectividad de las instituciones formales del Estado, y la fuerza efectiva de las normas emanadas por él. Lo que muchos teóricos economistas y sociales notaron fue la existencia de una gran incongruencia entre lo que la ley escrita decía y la forma en que la sociedad se comportaba. La respuesta a esta interrogante, según estos autores, descansa en el hecho de que en las relaciones sociales es posible encontrar formas de conducta inspiradas, sin duda, por las instituciones formales, pero de igual manera, existen habituaciones, patrones de conducta que tienen coerción y moldean las acciones del sujeto en sociedad[11]

De esta manera, la corriente neo-institucionalista, cuyo origen se remonta a las teorías del análisis organizacional, tiene como uno de sus fines el entender por qué las leyes formales, las reglas y las estructuras administrativas explican poco el comportamiento político real o los resultados políticos. Lo que se debe hacer en dado caso, según esta corriente, es enfocar la investigación, no en los atributos formales de las instituciones gubernamentales, sino en la distribución informal del poder, en las actitudes y en el comportamiento político.

El poder en Internet, analizado bajo el lente teórico de los neo-institucionalistas, no se distribuye solamente con base en patrones establecidos en el marco institucional formal de los gobiernos. También este poder es influido por una amplia gama de normativas descentralizadas que cohabitan con la oficial. Muchas de ellas ni siquiera están escritas, pero revisten igualmente la suficiente fuerza para ser observadas y en su caso, puedan castigar las conductas que falten a sus directivas.

El neo-institucionalismo, sin embargo, es una corriente teórica que aún no ha logrado establecer un acuerdo general sobre su corpus teórico, el cual (no hace falta decirlo) no es de ninguna manera uniforme. Por el contrario, es posible encontrar al menos tres acercamientos analíticos denominados: histórico, de elección racional y sociológico[12]. En primer término, nos encaminaremos a establecer los principales presupuestos de estos enfoques neo-institucionalistas, haciendo especial énfasis en las aportaciones que éstos hacen en aras de comprender la regulación de Internet.

Un primer acercamiento al institucionalismo histórico se dio en las discusiones acerca de la importancia del conflicto de grupos por el control de los recursos escasos en estudios de la política. Si bien es cierto que el neo-institucionalismo histórico acepta la idea de que un punto central de análisis es el señalado anteriormente, busca sin embargo otras explicaciones para entender cómo es que el resultado de esas luchas produce diferentes resultados en cada país. Así, se acude a la organización institucional de las estructuras políticas y económicas particulares de cada lugar como determinantes para entender por qué dichos resultados difieren tanto.

Ahora bien, para esta corriente las instituciones no revisten una definición cerrada y formal, sino que esta concepción es más extensa[13]. Bajo estos términos, una institución vendría siendo como un conjunto formal e informal de procedimientos, rutinas, normas y convenciones arraigadas en la estructura organizacional de la política. En términos del enfoque histórico, el funcionamiento social depende tanto de patrones formales, escritos y derivados de organismos autorizados por un texto legal, como de las directivas que subyacen bajo estas categorías formales. Las instituciones se encuentran íntimamente ligadas con organizaciones y reglas o convenciones promulgadas por organizaciones formales.

Con relación al segundo enfoque denominado elección racional (rational choice), su presupuesto principal es que todos los actores relevantes tienen un conjunto de preferencias y gustos, y que uno de sus propósitos es maximizar en lo posible estas preferencias, lo cual lleva a presentar a cada autor como un calculador estratégico de su propio interés. De esta forma, una de las principales aportaciones de esta corriente es enfatizar el hecho de que los sujetos tienden a buscar y seleccionar la opción que mejor se ajuste a sus intereses. Bajo este presupuesto las instituciones vendrían siendo los lineamientos, y en cierta medida, los límites a las opciones que tienen los sujetos por las cuales optar en una circunstancia social dada.

Un último punto importante a resaltar en esta teoría es la idea de que el origen de las instituciones depende en gran medida de los valores que tienen los actores, mismos que tienden a crear instituciones por consenso de acuerdo a esos valores detentados. De esta manera, los patrones de conducta –o sea, las instituciones-- permanecen si son útiles para conservar los valores de las clases relevantes; de lo contrario son eliminadas.

Un tercer y último enfoque es el denominado “sociológico”, corriente que tiene como uno de sus principales presupuestos el hecho de que no siempre los procedimientos y formas institucionales son adoptados porque son sencillamente mejores que otros. Por el contrario, muchos de estos procedimientos pertenecen más al orden de las prácticas culturales o ceremonias transmitidas a través de las generaciones. No se juzga su validez efectiva, ya que esas conductas son heredadas. Un aspecto interesante de este enfoque es que aporta una definición aún más amplia de institución que los dos anteriores. Así, para la corriente sociológica una institución se define no sólo como reglas y procedimientos formales sino también por sistemas simbólicos, guiones cognoscitivos, así como patrones morales que proveen marcos de significado que guían el actuar de los individuos[14]. Sí bien es cierto que cada uno de estos enfoques guardan notables diferencias entre ellos, también es posible determinar postulados que son afines a las tres:

· Un rechazo a los reduccionismos, por un lado el conductista -las instituciones como simples epifenómenos de la sociedad- y por otro el economista, que las considera como una realidad incómoda para los estrechos supuestos de la microeconomía. · El convencimiento de que los arreglos institucionales -como sea que estos se definan- son importantes para explicar la vida social, económica y política.· Una definición inicial muy general de las instituciones como reglas del juego de una sociedad.

Un paso importante para adecuar la teoría del neo-institucionalismo a los ambientes virtuales es utilizar el concepto de institución como reglas del juego en una sociedad, o, más formalmente, los constreñimientos u obligaciones creados por los seres humanos que le dan forma a la interacción humana. Las instituciones no determinan su validez por su origen (estatal, social o privado, por así decirlo), sino más bien por la fuerza coercitiva que ejercen sobre el sujeto. Donde hay coerción, hay institución. Es el concepto de institución una de las aportaciones más importantes de las corrientes neo-institucionales para comprender el proceso de regulación de la Red, la manera en que los usuarios asimilan las normas estatales y los patrones de conducta en el ciberespacio.

Dentro de los cuerpos normativos, no sólo de Internet, sino de cualquier objeto normado, existen dos tipos de disposiciones: por un lado, las que establecen constreñimientos de carácter informal, prácticas sociales provenientes de una información socialmente transmitida y que forman parte de la herencia que llamamos cultura; y en el otro extremo, las reglas formales, jerárquicamente ordenadas, que constituyen el mundo del derecho positivo.

En el caso de Internet, su cuerpo normativo está compuesto por normas de carácter estatal: en su mayoría compuestas por Estados Unidos y la Comunidad Europea, entre otras autoridades. Pero también por disposiciones de origen privado: empresas y usuarios particulares. En un ambiente tan laxo, legalmente hablando, como es la Red, donde las normas de un Estado no siempre se cumplen, la única forma de explicar cómo se ha consolidado un orden virtual es apelando a las instituciones como elementos de cohesión y coerción.

Las ideas aportadas por el neo-institucionalismo ofrecen claves importantes para entender cómo se da el proceso de regulación en Internet, entendiendo por éste no la acción de hacer códigos, sino de normar conductas. El proceso de control es en muchos aspectos un proceso de consolidación de instituciones. En el caso de Internet, el fortalecimiento de las instituciones depende mucho de los administradores de contenidos, ya se trate de empresas, gobierno, usuarios, pues de ellos depende vigilar las conductas de todos los cibernautas que ingresan a sus páginas. De ahí la necesidad de acudir a modelos de análisis neo-institucionales que puedan explicar por qué determinado sitio ofrece un patrón especial de conducta. Si fue una decisión del creador del mismo, en atención al cálculo racional, o en base a pautas aprendidas que han cobrado fuerza en el ciberespacio. Asimismo, resulta imprescindible para los creadores de políticas dentro Internet prestar especial atención a la naturaleza de la Red, y las instituciones globales que de ella se derivan.

Es tiempo de tocar el tema del proceso de institucionalización del ciberespacio o dicho de otra forma, a la cuestión de cómo se forman las instituciones en Internet. Así, en principio de cuentas, es necesario remitirse a una de las cualidades del ser humano que tiene una consecuencia más determinante para establecer su forma de pensar y de actuar, es decir la plasticidad[15]. Con este término, se pretende señalar la capacidad de absorber como una esponja las circunstancias que lo rodean desde su nacimiento: lengua, religión, posición social. Esta característica es fundamental para entender el proceso de socialización en Internet, porque los usuarios de la misma no se conducen de ninguna manera en forma uniforme ni están habituados a los mismos usos y costumbres, dada la extensión mundial de la Red.

Hay que insistir en que Internet es un medio de comunicación que no conoce de fronteras físicas territoriales[16]. Sin embargo, estos mismos usuarios han empezado a cohesionarse en comunidades electrónicas, en las cuales las diferencias de uso de dichos cibernautas han sido reemplazadas por nuevas tipificaciones reciprocas de acciones[17]. La manera en que dicho proceso ha llegado a producirse asemeja sobre todo al modelo de una tribu de cazadores donde los más ancianos —en este caso los usuarios más experimentados—, enseñan a los más inexpertos las técnicas de caza la forma apropiada de comportamiento[18] dentro de la comunidad. Este sistema de usos aceptados dentro de una colectividad en el Ciberespacio es llamado “nettiqueta”[19]. Con ello, se hace patente un conjunto muy amplio de disposiciones que permiten crear de manera descentralizada cierto nivel de “armonía” entre los usuarios, como por ejemplo el abstenerse de enviar correo basura al servicio de mensajería electrónica de un miembro, o la prohibición de usar palabras consideradas como ofensivas dentro de dicha comunidad.

De los argumentos antes expresados, surge una interrogación ¿cómo es posible crear un sistema de usos simbólicos generalmente aceptados en una comunidad cuyos miembros, antes de ingresar a ella, son poseedores de un entramado de instituciones complejo y coercitivo que por lo general es diferente a los demás miembros de la comunidad? o, expresado en otros términos ¿cómo se establecen las reglas del juego en un lugar donde los actores son tan diferentes? Para responder a esta interrogante debemos partir del hecho de que Internet, desde su origen, ha estado institucionalizado[20].

Si bien es cierto que no de manera formal y generalizada, por lo menos sí podemos establecer que cada red, cada comunidad y cada news groups, que conforman la Internet cuentan con sus propios valores, usos y por lo tanto sus propias instituciones. Estas instituciones, por el simple hecho de existir, controlan el comportamiento de los nuevos integrantes de la comunidad, estableciendo pautas definidas de antemano que lo canalizan a una dirección determinada en oposición a las nuevas ideas que dicho integrante traería consigo[21].

Cuando este nuevo elemento se integra a una colectividad, está obligado a adoptar un comportamiento razonable dentro de la misma; de lo contrario se haría acreedor a una sanción, en este caso la expulsión. El factor que determina este amoldamiento a los usos de un determinado grupo es la objetividad, lo que significa que ahora las instituciones, en cierta comunidad virtual, son experimentadas por los nuevos integrantes como si poseyeran una realidad propia que se presenta al individuo como un hecho extremo y coactivo[22]. De esta forma se garantiza la uniformidad de los usos en dicha comunidad.

Todo uso institucionalizado, sin embargo, necesita la creación de un cuerpo de conocimientos de receta transmitido, es decir, un conocimiento que facilite las reglas de comportamiento institucionalmente apropiadas[23]. Es ahí donde el papel de los roles tiene un lugar preponderante para lograr la cohesión de la comunidad virtual. Por ejemplo la figura de una policía encargada de vigilar la conducta de los integrantes y castigar a los infractores. En Internet, dicha obligación recae por lo general en los Administradores de los sitios Web, aunque a veces los gobiernos también ejercen un poder coercitivo de censura sobre la actividad de los integrantes. Es mediante la creación de roles y su posterior apropiación por los actores al desempeñarlos como el comportamiento de los mismos se vuelve susceptible de coacción y de esta manera las instituciones permanecen.

3. CONCLUSIONES

El problema real de la regulación en Internet no es tanto sobre la institucionalización o no del mismo, sino que dentro de este espacio virtual se congregan una gran cantidad de acciones institucionalizadas. Así, la cuestión principal que enfrentan todos aquellos organismos que pretenden implementar un orden global en Internet no solo tiene que ver con el poder para aplicar las normas, sino también con la dificultad de institucionalizar un sistema coherente de acciones que sirva de referente para la resolución de conflictos, pero que permita la escalabilidad y flexibilidad inherente a la naturaleza misma de la Red[24]. Así, el éxito o fracaso de un modelo legal global en Internet depende en gran medida de que entendamos de que su funcionamiento estriba no sólo de las condiciones económicas o políticas, sino también en el diseño institucional.[25]

BIBLIOGRAFÍA

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[1] Kelsen, Hans, Teoría General del Derecho y del Estado, UNAM, México, 1995, p. 226.
[2] Carbonier, Jean, Sociología Jurídica, Tecnos, Madrid, 1982, p. 118.

[3] Weber, Max, Economía Sociedad, FCE, México, 1999, p. 27.

[4] Carbonier, Jean, Sociología Jurídica, Tecnos, Madrid, 1982, p. 17

[5] Merryman, John, La tradición jurídica Romano-Canónica, FCE, México,1989, p. 17.

[6] Carbonier, Jean, Sociología Jurídica, Tecnos, Madrid, 1982, pp 15 y 115.

[7] Reidenberg, Joel R. (1996). “Governing Networks and Rule-Making in Cyberspace”, en Emory Law Journal, vol. 45, 1998, p. 1.

[8] Goldsmith, Jack L. "Against Ciberanarchy", en University of Chicago Law Review, University of Chicago Law School, Vol 65, 1998, p. 1.
[9] Poullet, Yves, "Technologies de l’information et de la communication et « corégulation »: une nouvelle approche?", en Droit et Technologies, 2004, p. 6, consultar en http://www.droit-technologie.org

[10] Labbé, Éric “La multiplicité des normes encadrant le contrat électronique: l'influence de la technologie sur la production de norms”, en Lex Electronica, Université de Montréal, vol. 9, invierno 2004, p. 2.

[11] March, James y Olsen, Johan, El redescubrimiento de las instituciones, FCE, México, 1997. Luckmann, Thomas y Berger, Peter, La construcción social de la realidad, Amorrurtu, Buenos Aires, 1995.

[12] Hall, Peter A. y Taylor, Rosemary (1996) "Political Science and the Three New Institutionalisms", en Discussion Paper, Max Planck Institute for the Study of Societies, Junio 2006, p. 5.

[13] Ídem, p. 6.

[14] Ídem, p. 14.

[15] Luckmann, Thomas y Berger, Peter, La construcción social de la realidad, Amorrurtu, Buenos Aires, 1995, p. 68.

[16] Lessig, Lawrence, El código y otras leyes del Ciberespacio. Taurus, Madrid, 2001, p. 51.

[17] Ídem, 76.

[18] Burk, Dan L.“Cyberlaw and the Norms of Science”, en Intellectual Property and Technology Forum, Boston College Law School, junio 1999, p. 6. Castells, Manuel, The Internet Galaxy, Oxford University Press, New York, 2001, p. 52

[19] Matías, Paúl, La ciudad Internet. Bellaterra, España, 1998, p. 18.

[20] Lessig, Lawrence, El código y otras leyes del Ciberespacio. Taurus, Madrid, 2001, p.67.

[21] Luckmann, Thomas y Berger, Peter, La construcción social de la realidad, Amorrurtu, Buenos Aires, 1995, p. 76

[22] Ídem, p. 80.

[23] Ídem, p. 93.

[24] Lessig, Lawrence, El código y otras leyes del Ciberespacio. Taurus, Madrid, 2001.

[25] March, James y Olsen, Johan, El redescubrimiento de las instituciones, FCE, México, 1997, p.64.


 

 

 

 

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