Derecho / Legal Sciences
El Estándar de la Real Malicia
(actual malice)
Carlos Manuel González (*)
Cgonzalez@hum.unrc.edu.ar

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Sin embargo, tan claro como lo significado y ya dicho en orden a la importancia fundante de la libertad de expresión, también e igualmente claro debe quedar que en tanto piedra basal no es una piedra refractaria al límite, a la regulación ordenada, no es pues una sacrosanta  libertad inacabada. Ello precisamente, porque en tanto “libertad” es un problema filosóficamente profundo y complejo. Desde hace mucho sabemos que la libertad absoluta encierra la paradoja de su propia disolución.

La libertad operante en el mundo social y posible en un ejercicio armónico y que debe materializarse en la realidad es igualmente una construcción en el marco de un orden jurídico, de un Estado de Derecho como también hemos visto. En definitiva se concreta y posibilita en la concepción, institucionalización y delicado mantenimiento de un fino equilibrio de una exquisita delimitación de su alcance y de la racionalidad de sus límites.

En tal sentido, también hemos visto que la teoría normativa sobre la libertad de expresión admite una esquematización, es decir la teoría que precisamente asume la orientación hacia el “deber ser” del ejercicio limitado y responsable de la libertad de expresión en el marco de un examen axiológico puede ser representada gráficamente. Como todo esquema apenas es una “ayuda” y obviamente, hay que comprender que la estructura que representa también tiene una dinámica.

Este esquema constituye una suerte de núcleo básico sobre el cual pivotea la legislación vigente en materia de regulación jurídica de las comunicaciones y por otro lado es la gráfica expresión del problema dinámico del establecimiento concreto del equilibrio entre el derecho de la información y otros bienes, tarea que asumen los Tribunales de Justicia y que por naturaleza es difícil y siempre controvertible.

Un problema, si se nos permite, agravado en los últimos tiempos en virtud del impresionante poder fáctico en el que se han constituido los M.C.S. desde la perspectiva de la concentración de poder económico, social y político y de la capacidad tecnológica

Garantía c/ rango constitucional.-------interdicción de la Censura Previa.

L. E.

Límites Jurídicos Formales y Externos a la L.E.

 Bienes igualmente valiosos jurídicamente protegidos

derecho a Honor

buscar Honestidad

difundir  Privacidad (derecho genérico)

información Tranquilidad Pública

Trasgresión de estos límites (Responsabilidades Ulteriores)

                      Responsabilidad Legal como “horizonte normativo”

                      Responsabilidades civiles.- penales

                      Decisión Jurisdiccional (debido proceso.- defensa en juicio)

                      Sanciones penales, civiles, Derecho a réplica, rectificación o respuesta.

Este esquema, por otra parte, casi representa con fidelidad a la básica estructura de la legislación argentina en materia de Comunicación Social  o sobre la regulación de los Medios de Comunicación Social. Decimos “básicamente” porque obviamente no basta con tener en cuenta los preceptos constitucionales relativos a la libertad de expresión (Arts. 14 –32 de la C.N.) y luego la caracterización de los límites jurídicos la libre expresión tales como los enunciados y que se encuentran dispersos en el Código Civil o Código Penal.  Por cierto las cosas son mucho más complejas, en realidad no solo la integración, la reconstrucción racional y operante de los principios fundamentales se encuentra completada por una rica tarea hermenéutica practicada por la doctrina nacional y extranjera sino también por la jurisprudencia y en particular por fallos que han motivado al mismo Tribunal máximo de nuestro sistema de Justicia. Además el caso especial de la Radio la Televisión que, por sus características técnicas y solo atendiendo a estas diferencias, reclaman un tratamiento legal específico han motivado un desarrollo legal “autónomo” por decirlo así

Por último en este ámbito de regulación jurídica (la comunicación social, el manejo de datos de información, etc.) como en ningún otro ámbito la dinámica propia de los desarrollos tecnológicos expanden las regulaciones jurídicas haciendo una vez más realidad el viejo y conocido “adagio”  de que “el derecho sigue al hecho”. En tal sentido luego tendremos ocasión de analizar algunos casos concretos y desarrollos jurídico-institucionales novedosos como el “habeas datta” etc

Consideración Dinámica del esquema:

Lo hasta aquí expuesto se ha referido a la estructura de la regulación jurídica de la libertad de expresión. Pero el cuadro conceptual que hemos introducido bien merece una consideración, por decirlo así “en movimiento”. Se intenta reflejar fuerte y gráficamente la idea de que en ejercicio del derecho de dar y recibir información es posible que se cometan abusos. Todo ejercicio abusivo supone  la injusta ofensa de un bien protegido correspondiente a un tercero. La lesión no es difusa, constituye la ofensa integrada por los requerimientos objetivos y subjetivos de auténticas “figuras” jurídicas (sean civiles o penales), enriquecidas por interpretación y por  reconstrucciones jurisprudenciales. Queremos significar que los límites jurídicos a la libre expresión son formales en el sentido que están institucionalizados, y “ofician” como las reglas de juego establecidas a- priori entre cuyos espacios se desenvuelve la libertad y por otra parte son definiciones claras, precisas y no criterios ambiguos transitorios. De manera pues que la “lógica” de funcionamiento dinámico de esta estructura es coherente y comparte la racionalidad jurídica propia de que en definitiva, y en el caso concreto, en un contexto  de aplicación diríamos, se determina en una decisión jurisprudencial o sea en el marco de un debate procesal con todas las garantías. Esto último supone asimismo, y quizás esto sea lo más importante, que la decisión no solo debe estar fundada legalmente sino y por ello mismo puede ser controlada y eventualmente controvertida, apelada en otra instancia. Las sanciones así establecidas, las “represiones a posteriori”   tienen efectos punitivos contra abusos en el ejercicio de la libertad de expresión, de ningún modo esto puede confundirse con la censura, que además de injustificada es previa. La coherencia de este esquema estructural, conceptual de la regulación jurídica de la libertad de expresión ha sido calificado de muchas maneras. Políticamente se lo ha calificado de una visón negativa de la libertad, liberal en  el sentido que fundamentalmente avizora a la libertad como una ausencia de constricción en cuyo marco el Estado solo se limita a establecer límites escuetos y precisos y deja librado a los particulares la capacidad de ejercicio sin tener una “política” de expansión. Este tema es mucho más candente y controvertido cuando se analiza la naturaleza, alcance y contenido de la libertad de expresión en medios electrónicos como la radio y la TV ligados tradicionalmente a la noción de servicio público o servicios de interés público; ambos descartados por Zafore. ( Zafore, 1990: 81 y ss) Por otra parte se califica este esquema regulativo como estrictamente formal en el sentido que no asume que la censura por ejemplo, es un fenómeno universal y versátil  y no siempre constituye una perturbación formal y política sino que muchas veces se vincula a situaciones fácticas y complejas y que se relacionan tanto a la estructura de la propiedad de los medios de comunicación, sus tendencias monopólicas, hasta la violencia y la coerción psicológica. Este es un tema complejo que hemos abordado en otra parte (González, Carlos Manuel “Libertad de Expresión y Poder Político del Estado.- Modelos de Vinculación Normativa”) pero queremos decir aquí, que la probable insuficiencia de este esquema conceptual no es fácilmente superable pues toda ampliación de la concepción de orden público que intente “ir más allá” de los intereses individuales, derechos subjetivos particulares resguardados en los límites jurídicos formales expuestos y que consecuentemente le imponga los medios cumplir con ideales normativos que trasciendan su natural función y su responsabilidad legal, tales como imperativos éticos o políticos como la “responsabilidad social” el “desarrollo económico social” etc. traen aparejado inexorablemente problemas de definición, determinación y una mayor injerencia del Estado y del poder político. Por otra parte la libertad social, nos parece, es siempre formal, por cuestiones de tiempo y espacio no podemos desarrollar esta proyección filosófica profunda del problema pero al menos lo dejamos planteado

Expuesto el marco normativo y de recepción legal de la libertad de expresión, debemos ahora analizar su vinculación con la mal llamada “teoría” de la real malicia (“actual malice” atendiendo a su origen) La pregunta sería pues:

¿En qué cambia, interfiere, modifica el esquema conceptual analizado la introducción del concepto de real malicia en  la jurisprudencia nacional?

La Llamada Teoría de la Real Malicia

Concepto General

En muy gruesos trazos y como una primera aproximación podríamos conceptualizar a esta “teoría” como:

La pauta interpretativa o estándar adoptado por la Justicia que, en aras de reforzar la libertad de expresión y el derecho de investigación y crítica periodística relativa a los actos oficiales, públicos o de interés público desplegado por sujeto público, exige que el damnificado por una noticia falsa, lesiva  o abusiva, para su honor, consideración pública o intimidad  pruebe que el medio periodístico actuó con real malicia, es decir con dolo o culpa grave.

Lo podemos decir de otro modo y citamos a Zanoni cuando refiriéndose a la doctrina del célebre “leader case”  del “New York Time co. vs./ Sullivan

“……las personalidades públicas o personas vinculadas a hechos de interés general, no pueden atribuir responsabilidad a los medios masivos de comunicación, por el solo hecho de probar la inexactitud de la noticia, . Deben por el contrario probar que la noticia  inexacta es falsa y que fue difundida con conocimiento de su falsedad.” (1)

Como toda primera conceptualización ésta es reprochable y adolece de la falla básica que no capta la historicidad de una doctrina que se ha ido ampliando, precisando especialmente en relación a las cualificaciones de los sujetos, su dimensión de notoriedad o publicidad, a los contenidos y los bienes jurídicamente protegidos implicados, tal el caso de la privacía que en definitiva no es un contenido inexacto o falso necesariamente. Pero metodológicamente iremos analizando esta suerte de definición y paralelamente la iremos criticando y por tanto completando el sentido

En primer término aclaramos por qué nos hemos referido reiteradamente al error de considerarla una teoría. Más allá de la estimación epistemológica de lo que podemos llamar “teoría”, lo importante a remarcar aquí es que la real malicia es una pauta de interpretación una línea argumental, que al mismo tiempo se ha ido constituyendo como un estándar universal (Cfr. Vázquez, Roberto, 1198: 87 y s.s; Bianchi, Enrique T. y  Gulco, Hernán , 1997, y otros ) adoptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación inspirándose precisamente en fallos extranjeros, fundamentalmente norteamericanos y específicamente en el célebre caso: “New York Time Co. c/ Sullivan”. En tal sentido ahora podemos hablar de doctrina, porque , como veremos, a partir del caso “Morales Solá “ ya es una doctrina asumida por  la Suprema Corte Argentina

La elección de este estándar ha merecido luego, el comentario sobre su propia significación e importancia en relación a la integración argentina al mundo. Igualmente, también se ha criticado la “importación” de un estándar que sería ajeno a nuestra tradición jurídica, a nuestra cultura jurídica de prosapia romanista  consecuentemente europeo- continental. El tema a tratar sería el siguiente: el origen de este criterio de interpretación es, como ya hemos expresado norteamericano, se basa en un fallo de la justicia de los EE.UU. por tanto se ordenaría en torno a principios propios del ”comon law”. Esto, con ser cierto lo es relativamente en el sentido que el origen norteamericano se vincula no estrictamente a principios del “comon law”  sino a la Constitución Norteamericana, en definitiva a una tradición política común, una concepción sobre el control del poder político y los resguardos constitucionales que ha tenido y tiene una profunda influencia en el mundo occidental en general.

Análisis del núcleo conceptual de la “real malicia”

Cabría entonces preguntarse sobre el núcleo conceptual básico de esta doctrina: ¿cómo se integra?, ¿a partir de qué aspectos o elementos se integra el concepto?. Creemos que conviene intentar una sistematización:

A)     Circunstancias fácticas yencuadre jurídico: en el marco del ejercicio del    derecho a informar y ejercer la opinión y la crítica se difunden noticias que aluden a persona o personas de proyección pública, sujetos que poseen notoriedad pública y a los actos que realiza en tal carácter y que reconocen interés público.

El ejercicio del derecho a informar se concreta en manifestaciones o noticias que contienen inexactitudes o falsedades y de cuyo contenido puede surgir un daño o lesión para el honor, recato, prestigio o “intimidad” de la persona.

En estos casos se potencia se robustece se refuerza la protección jurídica de la labor periodística y el derecho de información al tiempo que se debilita la protección del derecho subjetivo del personaje público afectado. Para ello se requiere que a fin de poder reprochar jurídicamente la conducta periodística:

B) el ofendido debe probar que el medio actuó con “real malicia” (1) entendiéndose por esto: dolo, intención manifiesta, negligencia o culpa grave (2).

C) Con todo lo expresado tendríamos que la doctrina de la REAL MALICIA, se constituye en un estándar de interpretación que introduce importantes cambios con relación a varios aspectos legales comprometidos y que en cierta forma hemos visto con relación al ejercicio armónico de la Libertad de Expresión:

Cambios introducidos: 1) Exige un nivel mucho más profundo y grave de participación subjetivo para que se configure el ejercicio abusivo  pues antes bastaba con la culpa o mera negligencia del medio periodístico.

2) Lo anterior, impacta en la actividad probatoria que debe desplegar en este caso el propio agraviado.

Fundamentos y Críticas

Pese a que esta doctrina es nueva, constituye un desarrollo teórico novedoso y concretamente en nuestro país se termina de adoptar recién en el año 1996; pese a que el derrotero jurisprudencial no ha sido liso y llano ni pacífico y en tal sentido ostenta oscilaciones; pese a todo esto decíamos, ya ha dividido a la doctrina nacional y ésta reconoce un desarrollo incipiente pero sostenido e interesante

Tanto la defensa como la crítica a real malicia es enconada y torna al tema en altamente controvertible en realidad. Es que como todo instituto jurídico relacionado al Derecho a la Información es complejo y pone de relieve que esta rama del Derecho asume el problema intrincado de establecer los límites, fijar el sutil y delicado equilibrio que debe existir entre la libertad de expresión, el subsecuente derecho a estar informado, y el resto de los derechos subjetivos. De allí que en la impresionante dinámica que la materia experimenta a expensas del desarrollo, social, económico, político y tecnológico de las comunicaciones, la importancia central que alcanzan y tienden a alcanzar en el mundo contemporáneo, la casi sobredeteminación y centralidad que se le asigna para el futuro inmediato  son todos datos y elementos que componen un cuadro de situación muy conflictivo y complejo. Así pasó también con el llamado Derecho a Réplica y aún se discute su naturaleza y su procedencia. 

Los fundamentos favorables y las réplicas que ha merecido pueden analizarse en forma confrontada.

Así el fundamento de fondo que se ha tenido en cuenta para aceptar la teoría de la real malicia esgrime cierta razonabilidad. El Derecho a Informar y estar informado, de ejercer la crítica, de canalizar el debate político supone necesariamente un riesgo, el riesgo de caer en inexactitudes. La función del periodismo es la búsqueda de la verdad y no su seguro logro, tampoco la segura objetividad, pero aún así, con estos límites y con estos riesgos tal actividad es la savia vital de la democracia y de la libertad en general. La importancia institucional de la libertad de expresión es indiscutida. En este contexto, el riesgo a experimentar un juicio o un procesamiento por lesionar el honor de sujetos de por sí poderosos por cualquier inexactitud aún deslizada por error o por descuido oficiaba de autocensura y de una sensible coerción psicológica

El deslizamiento o desplazamiento de los factores de atribución subjetivos hacia el dolo específico o la culpa o negligencia grave que reclama la real malicia (Vázquez, 1998; 99) supone romper el equilibrio a favor del derecho a brindar información

Por otra parte el proceder así encuentra fundamentación en aspectos materiales y volitivos referidos al sujeto agraviado. Por un lado reviste el carácter de sujeto público, funcionario público o alguna dimensión pública que los coloca en relación directa con la administración de bienes o asuntos de interés público, por otro lado y por esa misma razón voluntariamente se coloca en el debate público, en niveles de exposición a los medios. ( Ekmekdjian 1996, 84).

Por último y como consecuencia del último aspecto desarrollado, podríamos decir que un sujeto público así conceptualizado, de hecho tiene más posibilidades también de acceder al derecho de réplica directo a través de los medios

Críticas: La doctrina de la real malicia ha sido objeto de enconadas críticas que ponen en cuestionamiento los fundamentos anteriores.

Básicamente las críticas se han orientado a las consecuencias modificatorias que ha introducido en el sistema jurídico vigente, fundamentalmente en relación al sistema de responsabilidad civil ( arts. 1109 y concordantes del C.C.) y penal  y en materia procesal por el “agravamiento” de la carga probatoria que se le impondría al afectado o agraviado y que debe probar la real malicia.

El primer punto es lo que Vazquez (op. cit) denomina factores de atribución psicológica. Recoge una crítica en tal sentido de Bustamante Alsina a quien cita y para quien la real malicia altera nuestro sistema jurídico y nuestro régimen de atribuciones de responsabilidad desde el momento que se establecen como únicos factores al dolo y la culpa sin que exista un “tertius genus” un tercer género.

Vázquez, que es integrante de la Suprema Corte y que de hecho participó y votó a favor de la incorporación de esta doctrina de la real malicia  se defiende de esta crítica argumentando profundamente en varios razonamiento que podemos sintetizar en estos puntos.

a)      La Suprema Corte en definitiva es un Tribunal de garantías constitucionales y por tanto prevalecientes a cualquier régimen normativo inferior como sería el vinculado a la responsabilidad civil.

b)      La Corte puede compatibilizar en una novedosa inteligencia el principio del valor institucional y estratégico que posee el derecho a la información con el sistema o factores de atribución subjetiva de responsabilidad

c)      Consecuentemente con lo anterior, la Corte puede imponer condiciones más rigurosas para atribuirle responsabilidad a la prensa.

d)      Lo antes expresado no significa que el sistema de culpa indirecta del art. 1103 y que en este caso se referiría a los editores, directores responsables de la empresa periodística no quedan derogados con lo cual, se quiere dejar bien claro que no se propende a la irresponsabilidad y que cualquier medio puede decir cualquier cosa.

 En este aspecto Zanoni es muy claro y preciso cuando analiza este factor nuevo de atribución de responsabilidad. En tal sentido Zanoni propone un análisis completo e integrado de manera que la atribución de responsabilidad al medio periodístico articule los límites internos y externos de la libre expresión de ideas y el derecho a informar. Si tenemos en cuenta que el límite interno a la Libre expresión está dado por la verdad, por la obligación periodística de buscar la verdad, al menos proponérselo,  se debe informar en tanto ello sea posible con veracidad de manera pues que distinguimos con claridad: el aspecto objetivo de la verdad y la actitud del informador en relación a la verdad es decir un aspecto subjetivo. En esta línea argumental, podríamos resumir la postura de Zanoni manifestando que la noticia verdadera es legítima, salvo el caso muy especial cuando se invade el derecho a la intimidad, ya que como ha quedado expresado en otra parte, no existe un orden de prevalencia o prelación entre los diferentes derechos subjetivos y en estos casos la intromisión indebida en el ámbito privado no se relaciona a un contenido de verdad o falsedad, de tal manera que para que el derecho a la intimidad consagrado por el art. 1071 bis del C.C. no sea una mera expresión de deseos debe prevalecer frente a la información. Pero cuando con relación a otros bienes jurídicos protegidos la noticia es inexacta o falsa el ejercicio del derecho de informar puede constituir un ejercicio abusivo porque choca con el límite interno de la libertad de expresión. Límite interno que debe contemplar lo antes dicho sobre el elemento objetivo de vinculación de la noticia con el contenido de la verdad y el elemento subjetivo, es decir la actitud del informador sobre el contenido de verdad de lo informado o publicado. Por ello, la “real malicia”, supone la exigencia de un factor de atribución de responsabilidad específica vinculado al aspecto subjetivo del límite interno de la libertad de expresión y en tanto se refiera a límites externos integrantes de aspectos del honor, recato, prestigio y desempeño de sujetos públicos o funcionarios públicos en ocasión de actos públicos o de interés público. (Zanoni y otro)     

Zanoni, desestima, en contra de la posición de Pizarro por ejemplo, toda posibilidad de atribuir responsabilidad de carácter objetivo; ello implicaría una amenaza muy concreta a la libertad de expresión. Los Medios tendrían que certificar permanente y sistemáticamente sus fuentes de información y ello es una tarea no solo ímproba sino imposible y en este caso nociva para el desarrollo de la información. Por otra parte habría que definir con absoluta objetividad lo que es la verdad. Los argumentos en contra, vertidos por Pizarro y recogidos por Zanoni no dejan de ser interesantes, aluden a que los Medios periodísticos hoy en día, poseen una estructura técnica y empresarial que hacen de ellos centros muy poderosos que además, lucran y en función de intereses comerciales, hacen de la difamación y el sensacionalismo una suerte de industria. La doctrina de la real malicia en este caso no reforzaría solo el poder de los Medios sino facilitaría la impunidad al tiempo que desanimaría la vocación por la función pública en tanto la misma Justicia no asegura los medios para defender y custodiar lo que, muchas veces es lo único que se posee, el honor.

Este es un argumento atendible, Zanoni lo deja de lado  porque Pizarro los expone en el marco de su defensa de una responsabilidad objetiva basada en la llamada “Teoría del Riesgo”  ( art.  1113;  2da. parte C.Civil) es decir que en virtud de que la misma empresa periodística genera un riesgo al manipular, tratar información, por esta razón quedaría sujeta a una suerte de responsabilidad objetiva en el sentido que cualquier daño, intencional o no debería ser reparado por quien asume dicho riesgo. Aceptamos que en este contexto, los argumentos de Pizarro no pueden sostenerse, pero describen un aspecto verdadero de la realidad actual del accionar temerario de muchos Medios de Comunicación. En este último sentido nos parece oportuno consignar la opinión de un especialista como Heriberto Muraro con su incisivo análisis sobre la “plaga” del llamado “periodismo de investigación” y la video-política, y la ausencia de teorías convenientes sobre estos nuevos fenómenos (ver Muraro Heriberto, op. cit. pags. 15 en adelante)

Con relación al aspecto procesal para Vázquez, no hay sino un “agravamiento” para la actividad probatoria del damnificado pero dentro del marco de la prueba dinámica  ya que el medio periodístico también podría o debería probar o arrimar pruebas pertinentes para demostrar que actuó diligentemente. Obviamente no estaría obligado a demostrar la verdad de la noticia o que actuó sin malicia porque ello indirectamente supondría anular los efectos protectivos que persigue esta doctrina.

Este es un tema particularmente complejo y de carácter técnico jurídico, pero no obstante  creemos que debemos exponerlo porque a partir de la actividad probatoria que se le exige en el marco de esta doctrina al damnificado, ha merecido reacciones adversas enconadas. Concretamente se ha hablado que la adopción del criterio de la real malicia   “invierte la carga de la prueba”.

Los efectos en relación al “onus probandi” según la enfática defensa que sobre la adopción de este estándar formula Vazquez hay que analizarlo en un contexto más complejo.

Para Vázquez, la adopción de la doctrina de la real malicia tal como fue concebida y sucesiva y progresivamente formulada y reformulada por la Justicia norteamericana no puede considerarse automática. Ninguna institución jurídica desarrollada en el extranjero y más cuando éste pertenece a otra cultura jurídica como en este caso el “comon law” debe adoptarse “simpliciter”. Este es el caso, porque en materia procesal civil los EE.UU. poseen un régimen de etapas en donde una de ellas y de carácter previo es el “discovery period” en cuyo marco las partes litigantes deben presentar las pruebas pertinente y que hagan valer en relación a sus pretensiones. En la Argentina ni siquiera con la sanción de la Ley N°  23, 507 que establece el régimen de mediación prevé una etapa probatoria previa. Algo parecido levemente sería la actividad probatoria que se lleva a cabo en los juicios de simulación para los casos de mala praxis profesional.

Pero entonces lo que este autor sostiene (Vázquez, op. cit. pags.111) es que la teoría de la real malicia en relación al onus probandi impone, es considerar la teoría de las  pruebas dinámicas que como ya lo anunciáramos alude a un cierto equilibrio y a una actividad probatoria distribuida entre las partes. No asumir esto, alude Vazquez, sería anular la doctrina porque equivaldría a imponer una tarea poco menos que imposible para el funcionario público damnificado, que debería probar la real malicia del medio periodístico sin tener posibilidades de acceso a los archivos periodísticos, a las constancias de entrevistas, y todo otro material. Entonces se trata de buscar un equilibrio en donde el medio está obligado a presentar pruebas, no al extremo que de probar la verdad del contenido de la noticia ni ausencia de la real malicia, pero si que actuó con diligencia.

Para Vázquez, la teoría de la carga dinámica de la prueba se relaciona con un mejor y más eficiente servicio de Justicia y contundentemente afirma que es menester considerar que el Derecho Procesal es ciencia y es técnica y que su progreso se refiere a la inteligente incorporación de instrumentos y herramientas novedosas, caso contrario no habría desarrollo institucional ni progreso alguno

Evaluación y Consideraciones Finales:

En esta presentación hemos obviado la descripción del complejo derrotero jurisprudencial que ha seguido el tratamiento de este tema sin perjuicio que lo podemos representar gráficamente en una suerte de Anexo. Es particularmente interesante analizar los fundamentos emitidos en los distintos votos y por otra parte comprender la línea argumental y los razonamientos frente al caso concreto, pero al mismo tiempo puede constituir esto un dato técnico jurídico que en el marco de la exposición hubiese traído una profusa cantidad de datos que podían confundir antes que aclarar.

Decimos esto a manera aclaratoria de lo que podría juzgarse una omisión y por otro lado para relacionar la recepción jurisprudencial de la doctrina de la real malicia en la Argentina aludiendo sinópticamente a que desde aquél ya célebre fallo estadounidense de 1976 “New York Time co vs/ Sullivan”  que se plantea en realidad en relación al Derecho de Réplica  hasta el caso argentino de “Morales Solá, Joaquín s/ Injurias y Calumnias” median muchos años pero que son pocos para evaluar una institución como ésta. Además el caso argentino data apenas de 1996 y cuantitativamente no puede hablarse aún de una experiencia práctica dilatada como para practicar evaluaciones. Por nuestra parte, creemos que los fundamentos tenidos en cuenta para extender la doctrina de la real malicia son consistentes. De los dos aspectos involucrados: la modificación sustancial de los factores de atribución de responsabilidad y la supuesta inversión de la carga probatoria el más preocupante es este último.

Quizás también tendría que hacerse una diferencia cuando la noticia apareja responsabilidad penal o civil, los procedimientos son diferentes y la responsabilidad penal constituye un precedente. En este último sentido nos parece interesante el dato que traen  Shifer – Porto  y Barr Goldberg  en “Los Riesgos Jurídicos del Periodismo” (1997) relativo a una iniciativa de la U.T.P.B.A. para que se incluya a la figura de la real malicia para los delitos de injuria y calumnias a través de dos artículos 117 bis y 117 ter. no con la finalidad de desincriminar  a estos delitos sino para que en el ámbito penal la tipificación sea clara concreta y precisa.   

 Por otra parte ya hemos planteado nuestra opinión cuando se trata de la invasión a la intimidad y en los demás casos creemos que el desarrollo institucional  es interesante y merece analizarse muy de cerca.

Reivindicamos ciertamente que el debate debe continuar en la conciencia de que no es exclusivamente jurídico, debe ser interdisciplinario, es un problema de ÉTICA APLICADA y en cuyo marco el análisis comunicacional y sociológico-político de la actual configuración monopólica y de concentración económica de los Medios, como así también lo lógica y estratégica del “gatekeeper”  no puede estar ausente.

Terminaríamos con dos apelaciones:

parafraseando a Moreno cuando reclamaba:

“…….un poco más de esas libertades peligrosas”

pero agregaríamos humildemente nosotros:

no la suficiente libertad para que antes que órganos de control del poder, los Medios se constituyan en poderes fácticos  en sí mismos incontrolados

Bibliografía:

Alurralde Márquez, Maximiliano; “Régimen Jurídico de las Comunicaciones.- Publicultura”; De Palma, Buenos Aires, 1986

Bianchi, Enrique Tomás y Gulco, Hernán Víctor; ”El Derecho a la Libre Expresión – Análisis de Fallos Nacionales y Extranjeros”; Librería Editorial Platense, La Plata, 1997.

Carranza, Jorge; ”Los Medios Masivos de Comunicación y el Derecho Privado” , Lerner, Córdoba, 1976.

Durandin, Guy; “La Información la desinformación y la Realidad” Paidos, Buenos Aires, 1995.

Ermekdjian, Miguel Angel; ”Derecho a la Información”  Depalma Buenos Aires, 1996.

Fayt, Carlos; “Ciencia Política y Ciencia de la Información”, Eudeba, Buenos Aires, 1987.

Muraro, Heriberto, “Políticos, periodistas y Ciudadanos”; Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 1998.

Pellet, Lastra, Arturo; ”La Libertad de Expresión”  Abeledo Perrot, Bs. As. 1974.

Porto, Ricardo; “Derecho de la Comunicación”; Asociación de Graduados en Derecho Y Ciencias Sociales, Bs. As. 1988.

Swain, Bruce, ”Etica Periodística”; Ediciones Tres Tiempos, Bs. As. 1983

Shifer Porto y Barr Goldberg; “Los Riesgos Jurídicos del Periodismo”  Asociación de Graduados en Derecho y Ciencias Sociales, Bs. As. 1997.

Vázquez,  Adolfo Roberto; “La Libertad de Prensa” Ediciones Ciudad Argentina, Bs. As. 1998.

Zafore, Jorge; “La Comunicación Masiva- Regulación Libertad y Pluralismo”’; Depalma, Buenos Aires, 1990.

Zanoni, Eduardo y Bíscaro Beatriz; “Responsabilidad de los Medios de Prensa”, Astrea, Bs. As. 1993

ANEXO.- SINOPSIS DE FALLOS JURISPRUDENCIALES

EE.UU

“New York Time Co vs/ Sullivan”: Suprema Corte de los Estados Unidos se alude la doctrina de la actual malice a raíz de que Sullivan era funcionario policial y fue criticado su accionar por el periódico, el reclamo de Sullivan no prospera porque el diario le había ofrecido el derecho a réplica

“Rosemblatt vs. Baer” amplía la teoría de la actual malice a figuras públicas no funcionarios

“Rosembloo Vs. Metromedia”

“Gerz vs. Welch”

Ambos casos definen la real malicia como “verdadero ánimo de injuriar” e invierten la carga de la prueba

República Argentina

“Costa Héctor c/ Municipalidad de Capital y otros” se recoge en un voto la doctrina del caso Sullivan aunque no se alude expresamente a la real malicia.

“Vago J.A. c? Eddiciones La Urraca” votos de Fayt y Barra aliuden a la Real Malicia

“Abad Manuel Eduardo s/ Calumnias e Injurias”  Barra, Fayt y ahora Cavagna Martinez profundizan el camino abierto en el caso anterior.

Tavares, Flavio Arístedes  s/ Calumnias e injurias. “ no se logra mayoría pero la doctrina es aceptada por los miembros: Barra, Fayt, Petrachi

“Triacca Alberto c/ La Razón” se admite que las personalidades públicas deben tener una protección atenuada pero no se alude expresamente a la teoría.

Tampoco se avanza en este sentido: en “Suarez, Facundo Roberto, s/ querella c/  Chernasnhy” ni en “Rodriguez Horacio.-Sentencia’”en “Morales Solá Joaquin s/ injurias” y en “Ramos Juan Jose c/ L.R.3 Radio Belgrano” la mayoría del tribunal acepta la doctrina de la Real Malicia.

Otro fallo importante es “Gesualdi, Dora Margarita c/ Cooperativa de Periodistas Independiente”

(*) Carlos Manuel González – U.N.R.C. Universidad Nacional de Río Cuarto.- Córdoba.- Rep Argentina. Teléfono:  0583646181 – 05364627655 - Campus Universitario Enlace Rutas 8 y 36.- 5.800 Río Cuarto.