INTRODUCCIÓN

En las modernas formas de Comercialización, las bases de toda organización comercial se han visto sensiblemente alteradas con el objeto de reformularlas y re potenciarlas, alcanzando niveles de excelencia casi exacerbados lo que ha ocasionado obligatoriamente una reformulación en el aspecto jurídico de la cuestión.-

En este orden han aparecido modalidades contractuales en las que una de las partes fija condiciones, como forma de asegurar la calidad del producto y la atención en cualquier lugar, asegurando la notoriedad y popularidad de su marca; dejando en claro que en este caso y como pasa con las restantes modalidades, son modelos construidos por la realidad, por la costumbre comercial, al margen del derecho, desarrollándose paralela e independientemente y a los que se les aplica analógicamente las instituciones y/ o normas ya reguladas en nuestro derecho. El rasgo característico de todas ellas es el de cumplir con una función económica de integración de empresas en formas de comercialización en un mundo globalizado que se guía muchas veces por la apariencia.-

En la modalidad que nos ocuparemos en particular, podríamos afirmar que es una actuación independiente dentro de una integración empresaria, en donde mediante un acuerdo de partes en donde una de ellas poseedora de un determinado producto, sistema de comercialización y o de producción, hace un licenciamiento a favor de la otra, para que esta lo produzca, comercialice y utilice la marca del mismo siguiendo las mismas pautas de la primera.-

Originariamente, la palabra franquicia, es sinónimo de privilegio. En la Edad Media, en Europa, existían las denominadas Ciudades con Cartas Francas, garantizaban ciertos privilegios a las ciudades y/o ciudadanos y también surge en virtud de la concesión hecha por la Iglesia Católica, a ciertos señores de tierras para que actuaran en su nombre recolectando los impuestos para la misma. Este Contrato surge, como Franquicia comercial, en los Estados Unidos de Norteamérica, en el año 1850 aproximadamente, cuando la compañía SINGER & CO o Singer Sewing Machine Company , crea una novedosa forma de distribución y venta, que continua hasta nuestros días, para sus maquinas de coser, producto base de dicha empresa. No demos olvidar a la empresa GENERAL MOTORS, que a partir de 1898, adopta el franchising como estrategia de expansión para su red de distribuidores. Otros, manifiestan que históricamente, fue en la década del treinta que HOWWARD JOHNSON establece la primera franquicia con una cadena de mas o menos 25 franquiciados y luego a partir de la década del cincuenta aparecen las grandes franquicias.-

Es importante recalcar que la legislación específica sobre la materia surge recién en la década del setenta en California.-

En América Latina, se ha receptado bajo diversas denominaciones, sin que se hayan concretado norma específica alguna. En Centroamérica particularmente se ha legislado sobre el distribuidor en forma tan genérica que el contrato de franquicia puede considerarse alcanzado por sus disposiciones, ej. Guatemala ley 78/71, Honduras ley 50, Costa Rica, ap. 21 Cod. De Comercio, etc; En nuestro pais, ya es una realidad, en virtud de la invasión progresiva de las cadenas de comercialización de comidas rápidas o FAST FOOD.-

En el ámbito internacional, este modelo de contratación es conocido por su nombre o designación dada en su país de origen, Estados Unidos de América, mientras que en el mundo de habla hispana traducido a idioma castellano es "FRANQUICIA", pero lamentablemente, el significado idiomático de esta palabra no expresa el concepto y el contenido del " Contrato de Franchising", en su totalidad. Pero a nuestro humilde entender, siguiendo a MARTORELL se lo debe denominar "FRANQUICIA COMERCIAL", ya que, es la terminología utilizada en los proyectos de legislación española .-

CONCEPTO

A nível doctrinario, no existe un consenso sobre su conceptualización, siendo en aproximación un contrato por el cual, un comerciante (franquiciante), otorga a otro (franquiciado), la licencia, para que venda productos o servicios de su titularidad. Generalmente, se paga un canon por este privilegio, mas una regalía (royalti) sobre grandes ventas.- Para otros, es un sistema de distribución comercial llevado a cabo por empresas independientes y con una organización piramidal basada en una relación contractual , la que engloba, la transmisión de un know how, la licencia y usos de una marca, asistencia técnica y contable bajo control de otorgante y de conformidad con un método preestablecido por él, en contraprestación de lo cual se paga un canon y otras prestaciones adicionales.- Otros entienden, que este contrato, es una forma de la Concesión (Guyenot), postura a la que se adhiere el Dr. Jose Ignacio Romero para la comercialización de un producto , siendo un contrato en virtud del cual, un comerciante otorga la concesión para la comercialización de un producto determinado, pero además, con el aditamento de la transferencia de los signos distintivos, las técnicas de comercialización y el savoir faire comercial, asegurando, una forma de explotación rentable ya probada

NATURALEZA JURÍDICA

La doctrina mas autorizada califica al FRANCHISING, como un contrato de colaboración empresaria, que implica básicamente, un modelo de colaboración entre distintas empresas independientes, a los fines de que por medio de la acción común de las mismas, se logre, el desarrollo de los negocios en forma más eficaz. Pero si bien debería existir un equilibrio de poder, en realidad es el franquiciante quien somete al franquiciado y pone a disposición del mismo dos elementos: el primero, es una técnica empresarial para asegurar el éxito de la franquicia y en segundo lugar, producto, marca en el mercado que gozan de una fama y buen nombre en el mercado. Siendo uniforme tales elementos para todos los franquiciados que integran la red del franquiciante, creando así una imagen de distribución.-

Para otros autores, el franchising contiene todas las características del contrato de concesión manifestando que son de aplicación las normas reguladoras de la misma y agregando las normas relativas a la transferencia de marcas, designaciones comerciales y tecnología.-

Desde el punto de vista del Código Civil, opinan los autores, que se trata de un contrato atípico, innominado, conmutativo, no formal, bilateral, oneroso de ejecución continuada, siéndole de aplicación, los principios generales de los contratos, la autonomía de la voluntad y los principios de orden público y buena fe en su celebración y ejecución

RAZONES DE SU APLICACIÓN Y ÉXITO

La razón fundamental del éxito del contrato de franquicia es que resulta el vinculo ideal entre los grandes capitales y las pequeñas y medianas empresas, además de ser estrategia de diversificación y marketing extraordinaria, como sistema de comercialización de un producto o servicio; Ya que permite por un lado la expansión geográfica y la conquista de mercados desconocidos, ocupar zonas, controlar la distribución de los productos en dichas zonas y por sobre todo valorizar la marca. Un ejemplo de esto es la red multinacional de franquicias COCA-COLA, la que se expandió por diferentes países del mundo con un éxito sin precedentes, tampoco hay que olvidar cadenas como MC’DONALDS que se encuentran en casi todos los paises del mundo utilizando este sistema de distribución y venta, agregando cada vez un mayor valor a la marca en cuestión

Existen en la Practica distintos tipos de contratos de Franquicia:

1. Franquicia de Servicio: Simplemente se suministra un servicio, como técnica determinada, Ej. Asesoramiento inmobiliario, enseñanza, hotelería, etc.-
2. Franquicia de Distribución: Se fija en este caso al franquiciado, los productos que tiene que vender con la aportación de la marca, Ej. Productos alimenticios, textiles, etc

Dichas clases están contenidas en dos grandes categorías clasificadas como:

• DE PRODUCTO Y MARCA REGISTRADA (de venta): Cuando únicamente se limita a la distribución y venta de productos con marca registrada.-
• NEGOCIO LLAVE EN MANO O PAQUETE: Cuando la franquicia consiste en la habilitación de una unidad completa de comercialización y explotación.-

CONTENIDO ESENCIAL DEL CONTRATO DE FRANQUICIA.

• Debe aportar el Know How del franquiciante.
• Debe indicar las fuentes de suministro de los productos.
• Debe aportar los derechos de propiedad industrial relacionados con el objeto del contrato.
• Debe definir las contraprestaciones económicas.
• Debe establecer el cuadro de exclusividades.
• Debe establecer los medios de control sobre la gestión del franquiciado.

• Manifiestos.
• Establecimiento de la independencia empresarial de las partes.
• Ubicación física de la franquicia.
• Duración y condiciones de renovación.
• Determinación de la zona de exclusividad territorial
• Condiciones de aprovisionamientos
• Contenido del Saber Hacer.
• Confidencialidad.
• Cláusulas de no competencia.
• Obligaciones financieras: Canon y royalties.
• Obligaciones del franquiciante.
• Obligaciones del franquiciado.
• Limitaciones de responsabilidad.
• Condiciones de cesión y transferencia.
• Término y resolución del contrato.

Los elementos que hacen a la esencia del contrato de franquicia comercial, coinciden los autores, siempre presentes tanto en el ámbito nacional cuanto internacional, son los siguientes:

1. Licencia de Marca: Hace a la esencia del contrato de franquicia comercial, que el franquiciante sea titular de una marca sobre un producto o servicio, ya que la clientela es atraída por el renombre y prestigio de la misma, y por supuesto que el franquiciado además de utilizar su marca, utilice también sus signos y símbolos distintivos, juntamente con una serie de normas con relación a la forma de actuar del franquiciado, en cuanto a la actividad y administración a desarrollar.-
2. Transferencia de un know how: El franquiciante tiene la obligación de poner en práctica al franquiciado con respecto a la conducción, estructura y organización del negocio y por supuesto, este, debe seguir las instrucciones al pie de la letra, logrando una uniformidad en el producto y en la presentación del mismo. Esto puede incluir desde la decoración del local, cuanto el listado de proveedores y entidades financieras.-
3. Regalías o Canon: Se debe establecer alguna forma de retribución del franquiciado al franquiciante, ya que estamos frente a un contrato oneroso, en contraprestación a los servicios, asistencia, marca, etc. Durante la vigencia del contrato.-
4. Territorio: Se trata de la delimitación de un ámbito territorial a favor del franquiciado en donde desarrollara el contrato, el mismo puede ser elemento esencial para el éxito de la operación comercial.-
5. Asistencia del franquiciante al franquiciado: la misma puede estar condensada en un manual operativo, dependiendo el grado de los términos del acuerdo pudiendo crearse un centro de asistencia y servicio mínimo para los franquiciados que componen la cadena, donde se brinda información de mercado, técnica o simplemente de compras.-
6. La no competencia y/o las posibilidades de subfranquiciar: Impidiendo por un lado de forma expresa la posibilidad de que el franquiciante realice negocios competitivos y por otro lado prohibiendo o no la posibilidad de subcontratar.-
7. Confidencialidad: Consiste el la obligación de secreto, ya que, el franquiciado tiene acceso a información confidencial del franquiciante, prolongándose aun por un plazo prudencial posterior a la conclusión del contrato.-
8. Plazo de duración del Contrato: Por lo general las partes tienden a establecer un plazo lo suficientemente largo para recuperar la inversion inicial hecha por el franquiciante. En nuestro derecho y en virtud de la autonomía de la voluntad, las partes pueden rescindir sin causa y en cualquier tiempo. Lo aconsejable en definitiva, es un término de entre dos a cinco años con opción a renovarlo por iguales plazos inclusive en forma automática

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES

• Adjudicar el derecho de explotar una unidad negocial u operativa en franquicia.-
• Suministrarle al franquiciado el Know-how, las técnicas e instrucciones y el sistema para operar.-
• Otorgarle al franquiciado exclusividad territorial o zonal.-
• Otorgarle al franquiciado licencia para la utilización de nombres, marcas, emblemas, etc.-
• Proporcionarle los manuales que contengan un detalle de los sistemas y procedimientos de operaciones de la franquicia de que se trate.-
• Proporcionarle especificaciones de relaciones con terceros, clientes, publicidad, promoción, diseño y equipamiento del local o locales, pautas contables, cursos de capacitación del personal, seguro de los bienes, atención al público.-
• Suministrarle productos y servicios.-
• Limitar o vetar la elección de los locales.-
• Actos de fiscalización o control del cumplimiento de las condiciones pactadas en el contrato de franquicia.-
• Establecer condiciones para la revocación o extinción del contrato y sus causales

• Pagarle al franquiciante una tasa inicial por entrar a la cadena, adquiriendo el derecho de utilización de la franquicia.-
• Pagarle al franquiciante una regalía periódica, calculada en función de la venta bruta del negocio franquiciado.-
• Ajustarse a todas las instrucciones de comercialización y técnicas del franquiciante.-
• Adquirir la licencia de utilización de nombre, marca, etc.-
• Dar cumplimiento al programa de entrenamiento dictado por el franquiciante.-
• Guardar la debida reserva, secreto, de toda la información suministrada por el franquiciante.-
• Satisfacer los aportes porcentuales oportunamente convenidos para las campañas publicitarias.-
• Dar intervención al franquiciante en la elección de local o locales en donde se va ha establecer la franquicia.-
• Aportes para la elección y puesta en marcha del local .-
• Ajustar el sistema informático y contable al los requerimientos del franquiciante.-
• Dar cumplimiento a la normativa vigente que regule los distintos aspectos que hacen a la operatividad de la franquicia.-
• Mantener el esquema de atención al publico.-
• No ceder ni subfranquiciar.-
• Abstenerse de seguir utilizando el nombre y /o la marca una vez concluida la relación contractual

• El franquiciado corre con los gastos de inversión.
  El franquiciante encuentra en esta fórmula de comercio asociado gran capacidad de expansión de su negocio con una aportación no muy elevada de capital.
• La expansión se produce con personal ajeno.
  La expansión del negocio a través de la apertura de sucursales exigirá un incremento de la plantilla de la empresa, no siempre motivada, con el consiguiente incremento de costes de personal.
• Creación de una fuerte imagen de marca.
  Se producirá un efecto multiplicador que fortalecerá la presencia de la marca del franquiciante en el mercado.
• No será necesario un control tan directo de la gestión.
  La mayor motivación por parte del franquiciado comparada con la que tendría como empleado le incentivará a la consecución del éxito y resultados de su propio establecimiento. Su interés en el éxito de la empresa es mayor al haber invertido su capital y su trabajo en la misma.
• Facilidad para acceder a mercados exteriores.
  Las posibilidades de expansión exceden del ámbito local o incluso nacional pudiendo desarrollarse en otros países a través de la fórmula de master franquicia.
• Mejor planificación de las funciones de fabricación y aprovisionamiento.
  El desarrollo de una red de franquicias supone poder realizar grandes economías de escala en fabricación, compras de stock, materiales, bienes de equipo, ...
• Rentabilización de los esfuerzos de marketing y comunicación.
  Aprovechamiento de las múltiples economías de escala que pueden derivarse de la coexistencia de varios establecimientos que desarrollan una misma actividad operando bajo la misma imagen

También el Franquiciado puede beneficiarse de numerosos factores

• Garantía de independencia y de integración en una red comercial claramente apreciada e identificada por el público. .
• Adquisición del know-how del franquiciador y conocimiento a priori de la rentabilidad y posibilidades del negocio que se pretende acometer.
• Aprovechamiento de las múltiples economías de escala que pueden derivarse de la coexistencia de varios establecimientos que desarrollan una misma actividad operando bajo la misma imagen (condiciones de compra más favorables, rentabilización de los esfuerzos de marketing y comunicación ...)
• Frecuentemente el franquiciante aportará ayudas financieras al franquiciado para acometer las inversiones iniciales necesarias.
• Asistencia al franquiciado en la realización de estudios de mercado, localización del emplazamiento más adecuado, formación del personal, empleo de medios publicitarios y promocionales, merchandising y decoración del local, aspectos técnicos y de gestión, contabilidad e informática,
• Dado que el franquiciante continuará con su labor de investigación y experimentación de nuevas técnicas y productos/servicios, el franquiciado podrá beneficiarse sin riesgo de aquellas pruebas que resulten exitosas.
• El franquiciado podrá explotar el know-how del franquiciante bajo unas condiciones geográficas preestablecidas ya que dispondrá de una zona de exclusividad territorial para la explotación del know-how del franquiciante

• La integración en una red de Franquicia representará tener que soportar unos costes adicionales que no encontraríamos en caso de apertura de un comercio independiente (derecho de entrada y royalties de funcionamiento y publicidad). Sin embargo deben contemplarse como una inversión dirigida a la reducción de riesgos.
• El franquiciado tendrá un margen reducido de creatividad ya que todos los aspectos de la explotación del negocio están predefinidos por el franquiciante y estipulados en los manuales.
• Si el negocio consigue superar las previsiones iniciales de rentabilidad establecidas por el franquiciante, es muy posible que el franquiciado comience a cuestionarse la necesidad de pagar los royalties de funcionamiento y termine por no aceptar de buen agrado las visitas periódicas del personal de control del franquiciante.
• El bajo rendimiento y capacidad de otros puntos de venta de la red pueden afectar gravemente la imagen y reputación de nuestro negocio.
• Pueden darse limitaciones para la venta o traspaso del negocio. El franquiciante puede tener derechos de compra y de rescisión del contrato según las condiciones definidas en el mismo.
• Existencia de riesgos asociados a la gestión del franquiciante.-
• Un franquiciante en fase de lanzamiento pondrá más esfuerzos en la captación de nuevos franquiciados que en la prestación de servicios adecuados de asistencia y apoyo. La limitación de recursos financieros puede generar importantes deficiencias en la prestación de estos servicios.
• Un franquiciante no ético que con ánimo de lucro no pretende establecer una correcta relación de apoyo al franquiciado.
• Un franquiciante falto de los recursos financieros y humanos necesarios o simplemente explotador de un negocio carente de la suficiente solidez y fiabilidad

ASPECTOS ECONÓMICOS FINANCIEROS A TENER EN CUENTA

La adopción de cualquier decisión respecto a la integración en una red de franquicias mediante la apertura de uno de sus puntos de venta debe siempre partir de un minucioso análisis económico y financiero. El candidato a través de este estudio deberá conocer cuáles son sus posibilidades de ganarse la vida razonablemente bien, al tiempo que obtiene un rendimiento adecuado a su propia inversión. Cabría preguntarse ¿qué renta, sin riego alguno obtendría si hubiera colocado este dinero en una cuenta a plazo fijo?.

Interesa destacar que el franquiciado debe poseer capital suficiente para iniciar el negocio. Una parte sustancial del capital necesario, la aportará él mismo. La financiación y préstamos se formalizará en bancos, entidades financieras, instituciones de capital-riesgo, etc. El franquiciado deberá recibir por parte del franquiciante una información en detalle sobre los fondos que deberá aquél destinar y el destino de los mismos. En esta previsión se especifican por separado el coste de adquisición del derecho al uso de la franquicia unido a la documentación confidencial y operativa, y por otro lado los cálculos del franquiciante en cuanto a su previsión del capital circulante necesario.
Se trata por tanto de transmitir al potencial franquiciado una proyección lo más realista de los fondos requeridos para la apertura, lanzamiento y desarrollo de una nueva unidad. Por otra parte el concepto de inversión va estrechamente unido al de rentabilidad, y también al concepto de riesgo. El franquiciado está dispuesto a realizar una inversión, para convertirse en un miembro más de la red, con unas condiciones más favorables de riesgo que las que tendría si actuara de forma autónoma. Todo candidato a franquiciado deberá conocer antes de firmar un contrato, las inversiones totales necesarias para la puesta en marcha de la franquicia seleccionada, una cuenta de explotación que transmita la rentabilidad del negocio basada en casos reales, así como los plazos de amortización.

Presentado en la Universidad Austral - Facultad de Ciencias Empresariales

Master en Asesoramiento Jurídico de Empresas.